A exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica

Após vários anos, finalmente teremos o embate em definitivo da tese de exclusão do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD nas contas de energia elétrica. Um direito, para muitos, que se discute há anos no Superior Tribunal de Justiça, mas poucos o conhece. Assim, este artigo busca rememorar esse tema que voltará a ser debatido diante da proximidade com o julgamento do tema pela Primeira Seção de Julgamentos do Superior Tribunal de Justiça.

Por seu turno, o relator Herrman Benjamin manifestou-se, em despacho do dia 29/3/21, nos autos dos Embargos de Divergência em REsp 1.163.020/RS, que o julgamento irá ocorrer ainda neste ano. Trata-se de mais um julgamento aguardado pelos contribuintes, os quais aguardam que a Eg. Corte faça valer a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e os direitos do contribuinte.

E por que esse tema é relevante?

Porque ele é aplicável a todos os consumidores de energia elétrica, isto é, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas, sendo indiferente a atividade por eles exercida ou de seu regime de tributação.

Inclusive, a exclusão dessa tarifa da base de cálculo é atrativa, a meu ver, para as indústrias, já que a operação que gera crédito de ICMS não abrange os setores administrativos e aqueles que não estejam ligados ao processo produtivo. Grandes comércios, como supermercados, farmácias, escolas e academias utilizam energia elétrica contendo essa TUSD/TUS.

O que seriam essas tarifas apelidadas de TUSD/TUST?

Antes de tudo, é preciso ter uma noção introdutória, qual seja, o ICMS incide sobre a venda de mercadorias, devendo ser calculado sobre o valor da operação. Dessa forma, por ser objeto de comércio, a energia elétrica é considerada mercadoria, incidindo o ICMS sobre o respectivo preço da energia consumida.

Ocorre que a rede básica de energia elétrica para chegar até a sua casa ou estabelecimento é constituída por subestações e linhas de transmissão, cujo uso é remunerado pelo consumidor por meio de uma tarifa específica: a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Fora isso, ainda existe um sistema de distribuição da energia elétrica, composto por postes, cruzetas, isoladores, transformadores etc. Para remunerar seu uso, tem-se a denominada Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Fato é que a lei do ICMS deveria incidir somente na energia consumida, não sobre outras tarifas que não constituem mercadoria, assim nem poderiam compor a base de cálculo do ICMS da energia elétrica.

Nessa toada, os Estados exigem o ICMS calculado não apenas sobre o preço da mercadoria, mas também sobre todos os encargos inerentes ao consumo de energia elétrica, como é o caso da TUST e TUSD.

Convenhamos, é um absurdo, concorda? Na conta de energia elétrica, o ICMS deveria incidir somente sobre o valor da energia consumida e não sobre esses encargos.

No momento, o STJ determinou a suspensão de todos os processos em andamento, afetando a matéria nos chamados Recursos Repetitivos. Com isso, só haverá sentença após a decisão final do STJ.

Apesar de ter sido determinada a suspensão do andamento dos processos, a relevância de buscar e conhecer o seu direito permanece, para fins de evitar a prescrição do direito do contribuinte em decorrência da decisão do STJ (o que impediria uma eventual recuperação dos valores pagos nos últimos 5 anos) ou até mesmo ter noção do que está sendo cobrado em sua fatura - vide CF, art. 150, §5º.