A centralidade da livre iniciativa na ordem econômica prevista na Constituição de 88

A livre iniciativa, mais do que mero princípio setorial, é hoje verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil, no mesmo patamar dos ideais de soberania e cidadania, dos valores sociais do trabalho e do pluralismo político. É a dicção do art. 1º, IV, da Constituição de 88:

"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

É a livre iniciativa, ainda, fundamento da Ordem Econômica, ao lado da valorização do trabalho humano, conforme preceitua o art. 170 da Carta Magna¹.

Nem sempre foi assim, no entanto. Nenhuma das constituições brasileiras havia alçado o princípio da livre iniciativa ao status de fundamento da República, como fez o constituinte de 88². Sempre houve - é verdade - referência, implícita ou explícita, à liberdade empresarial³. O reconhecimento do direito de exercer, livremente, alguma atividade comercial ou empresarial, contudo, sempre se deu de forma secundária e limitada.

A primeira Constituição do Brasil a dedicar um capítulo, exclusivamente, à Ordem Econômica foi a de 1934. E nela a liberdade econômica era garantida de forma restrita, priorizando-se "os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna"^{4 5}. Podia a União, ainda, monopolizar livremente toda e qualquer atividade econômica, desde que fosse autorizada por lei especial, nos termos do art. 116 da Carta de 1934⁶. E estava o Poder Público autorizado a nacionalizar determinadas atividades, como bancos de depósito e empresas de seguros⁷.

A Constituição de 1937, também conhecida como Constituição Polaca, não fazia qualquer referência ao princípio da livre iniciativa, admitindo ampla intervenção estatal na esfera econômica, como, aliás, é bem típico de regimes autoritários. Não falava em "livre iniciativa", mas em "iniciativa individual", cujo exercício era permitido nos limites do bem público⁸.

Com a redemocratização e a promulgação da Constituição de 1946, o direito à livre iniciativa recupera o status constitucional. Ainda assim, assume papel meramente secundário, na disciplina da economia. Optou o constituinte de 1946, nos termos do art. 145 da Constituição, por estruturar a Ordem Econômica a partir dos princípios da justiça social⁹, cabendo ao legislador, observados os limites e objetivos decorrentes de tais princípios, conciliar a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano¹⁰. Não por outra razão, permitia o art. 146 da Carta de 1946 ampla intervenção estatal no domínio econômico, desde que autorizada por lei especial, podendo a União monopolizar toda e qualquer indústria ou atividade empresarial, nos limites do interesse público e respeitados os direitos fundamentais¹¹.

Em 1964, tem vez o Golpe Militar. A autoproclamada "Revolução", na tentativa de se legitimar e de institucionalizar o regime militar, havia submetido, em 1966, projeto de Constituição ao Congresso Nacional. O parlamento, pressionado pelos militares, aprova a nova Constituição (de 1967), sem maiores alterações, incorporando nela os atos institucionais até então editados pelo Governo Militar¹². Na mesma linha da Constituição anterior, a Carta de 1967 consagra o princípio da livre iniciativa (ou melhor: princípio da "liberdade de iniciativa"). Nada obstante, a finalidade maior da Ordem Econômica permanece sendo a de realizar a justiça social¹³. A liberdade de iniciativa, conquanto fosse um dos princípios norteadores da Ordem Econômica, não recebeu do constituinte qualquer tratamento especial, ficando no mesmo patamar da "valorização do trabalho como condição da dignidade humana", da "função social da propriedade", da "harmonia e solidariedade entre os fatores de produção", do "desenvolvimento econômico" e "da repressão ao abuso do poder econômico"¹⁴. Facultou-se à União, ainda, a "intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei da União, quando indispensável por motivos de segurança nacional, ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais" (art. 157, § 8º)¹⁵. Tamanha era a flexibilidade conferida ao Estado, no domínio econômico, pela Constituição Militar de 1967, que alguns juristas consideravam legítima a ação intervencionista "sempre que os imperativos da justiça social reclamarem a presença do poder público"¹⁶. Indo mais além, asseverava Sahid Maluf:

"A ação intervencionista não tem diretriz fixada a priori; sempre que tiver por base o interêsse público será legítima. A expressão interêsse público, porém, tem conceito variável e extremamente elástico. Sem limite constitucional, uma interpretação mais ou menos abusiva levaria o Estado democrático às raias do coletivismo. Mas o Estado social-democrático é Estado eclético; acolhe os imperativos do socialismo científico para harmonizá-lo com as verdades eternas e inegáveis do individualismo. Daí porque ao interêsse público opõe o limite dos direitos fundamentais assegurados na Constituição".¹⁷

A Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, deu nova redação à Constituição de 67¹⁸. De autoria do Poder Executivo, conservou a liberdade de iniciativa dentre os princípios da Ordem Econômica e nela incluiu, como um dos objetivos a serem perseguidos pelo Estado, o desenvolvimento nacional, associado à justiça social¹⁹. Foi incluído, também, como princípio setorial, a expansão das oportunidades de emprego produtivo. No mais, as alterações imprimidas no texto constitucional não importaram em qualquer modificação mais significativa no capítulo atinente à Ordem Econômica, permanecendo, dentre as prerrogativas da União, a faculdade de intervir no domínio econômico e a de monopolizar "determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais" (art. 163).

É só com a Constituição Cidadã, de 88, que a livre iniciativa ganha status efetivamente diferenciado, passando a princípio fundamental da República Federativa do Brasil, na forma do art. 1º, III, da Carta Maior, e a fundamento maior da Ordem Econômica, ao lado da valorização do trabalho humano, conforme estabelece o art. 170, caput, também da Lei Fundamental.

Houve - é verdade - intensa polêmica na Assembleia Constituinte a respeito da importância e do alcance que deveriam ser atribuídos ao princípio da livre iniciativa, assim como inúmeros foram os embates ideológicos a propósito do papel a ser conferido ao Estado no domínio econômico. E muitos eram os constituintes que defendiam, intransigentemente, um modelo econômico de cunho mais intervencionista e socialista, relegando a segundo plano a liberdade de iniciativa empresarial. Era a orientação defendida, dentre outros, pelo Constituinte Vladimir Palmeira:

"O que considero é que no discurso da livre iniciativa há uma profunda contradição... O problema é que a livre iniciativa conduz ao monopólio, num certo grau, conduz à formação de grandes conglomerados, o que não implica em que a pequena e média empresa desapareçam, mas, são simplesmente levadas a certos setores da economia, convivem com o monopólio, passam a depender do monopólio - e o empresário chega aqui e pede sempre a ajuda do Estado contra o que ele considera um abuso do poder econômico. Penso que uma Constituição moderna não pode, para depois não manietar o poder da legislação ordinária, dizer que se baseia na livre iniciativa, porque esse será um princípio sempre a conduzir a um tipo de critério, a uma economia irreal, que não existe mais, nem na França, nem na Espanha, nem na Inglaterra também, onde há aumento de desestatização".²⁰

Inclusive, a proposta original do Relator da Subcomissão de Princípios Gerais, Intervenção do Estado, Regime de Propriedade do Subsolo e da Atividade Econômica, o Deputado Virgildásio de Senna, em sintonia com as constituições pretéritas (e de forma até mais radical), atribuía papel absolutamente secundário à livre iniciativa. O trabalho, na percepção do constituinte, deveria ser o único fundamento da Ordem Econômica²¹. E a liberdade de iniciativa encontraria limites na lei, que poderia restringi-la, a critério do legislador²².

A orientação que se sagrou vencedora, entretanto, foi pela adoção de um modelo de Ordem Econômica mais liberal, nos termos de emenda de autoria do Constituinte Rubem Medina, que alçou a livre iniciativa ao status de fundamento da ordem econômica, no mesmo plano da valorização do trabalho humano. A justificativa apresentada pelo Constituinte é elucidativa:

"A emenda preconiza a organização da atividade econômica à luz de dois princípios fundamentais: a liberdade de iniciativa e a valorização do trabalho humano. No anteprojeto do ilustre Relator a livre iniciativa é colocada em plano secundário, reconhecida apenas nos termos da lei. Entre as 11 diretrizes anunciadas no art. 6A-02, tal atitude leva a uma distorção estatizante da ordem econômica. No moderno Estado Liberal o princípio da livre iniciativa convive harmonicamente com os postulados da justiça social".²³

No dia 15 de outubro de 88, uma nova ordem constitucional entrou em vigor e, naquele preciso momento, a livre iniciativa tornou-se fundamento da Ordem Econômica (art. 170, caput) e da própria República Federativa do Brasil (art. 1º, III). Disso resultam as seguintes e importantes consequências:

(i) que a intervenção do Estado no domínio econômico deve dar-se, apenas, em caráter excepcional e subsidiário²⁴;

(ii) que qualquer restrição à livre iniciativa há de ser tida, prima facie, como suspeita²⁵;

(iii) que eventual restrição à livre iniciativa só há de ser admitida se tiver por fundamento alguma outra norma constitucional específica²⁶;

(iv) que é dever do Estado justificar, adequadamente, toda e qualquer intervenção que venha a promover na Ordem Econômica, demonstrando, empiricamente, que a restrição à livre iniciativa é relevante para a proteção de algum outro interesse constitucionalmente tutelado²⁷; e

(v) que toda e qualquer restrição à livre iniciativa, ainda que constitucionalmente válida ou que nela encontre previsão expressa, deve ser interpretada restritivamente²⁸.

Muitos foram os juristas, no entanto, que não atentaram para a inovação que foi introduzida, na Ordem Econômica, pelo constituinte de 1988. Até reconhecem que a liberdade de iniciativa empresarial é fundamento da Ordem Econômica e princípio fundamental da República; mas não fazem qualquer distinção entre o modelo econômico adotado pela Carta de 1988 e aquele delineado nas constituições pretéritas. É a lição, dentre outros, do Professor Eros Roberto Grau:

"[A] afirmação de que ela - a Constituição de 1988 - é mais liberal do que a anterior, dado que consagra o predomínio da livre iniciativa; e isso porque os princípios que a restringem (a livre iniciativa) 'devem ser interpretados restritivamente!'.

Os que assim deliram, deliberadamente ou porque se deixam levar pelo conhecimento sensível, superficial, enganador, que não superam pela razão, estão a um passo da proposta de total eliminação do Estado, que, como observa Dalmo de Abreu Dakllari, 'ou é uma fantasia anarquista, que jamais conseguiu ultrapassar os limites da especulação teórica, ou é um ingênuo ou fingido hino de louvor à iniciativa privada, como se esta não quisesse a participação do Estado como financiador, incentivador, sócio, consumidor ou protetor de direitos e privilégios econômicos'."²⁹

É inegável, todavia, que o constituinte de 1988 introduziu impactante modificação no capítulo atinente à Ordem Econômica, em comparação com as constituições anteriores. Nenhuma delas havia consagrado o princípio da livre iniciativa como fundamento da Ordem Econômica; menos ainda como princípio fundamental da República. E isso, evidentemente, há de ser levado em consideração para que se ofereça uma interpretação constitucionalmente adequada da Ordem Econômica na Carta Cidadã.

Incide no domínio econômico o princípio da subsidiariedade. Na lição de Silvia Faber Torres, "[t]em-se, assim, na competência interventiva estatal, ou na 'ordem corretiva imposta', uma medida de exceção. A função do Estado na vida econômica, nesse diapasão, é subsidiária em relação aos indivíduos e aos grupos sociais, se manifestando sob forma de ajuda para eliminar as disfunções que desumanizam a ordem espontânea"³⁰. Efeito disso, a intervenção estatal na esfera econômica só pode ser admitida em caráter excepcional, para corrigir alguma falha ou distorção de mercado, ou para satisfazer algum interesse constitucionalmente protegido. Eis a mensagem do constituinte de 1988.

Mais do que isso, à exceção das normas de natureza trabalhista, voltadas para a proteção e valorização do trabalho humano (que se encontram, constitucionalmente, no mesmo patamar da livre iniciativa), toda e qualquer intervenção estatal em âmbito econômico deve ser tida como suspeita, prima facie. Significa dizer que recai sobre o Estado um ônus argumentativo mais rigoroso, caso decida imiscuir-se no campo da economia de mercado. E compete ainda ao Poder Público a demonstração, por métodos empiricamente comprováveis, de que a intervenção no domínio econômico é efetivamente necessária; e não mero capricho ou autoritarismo estatal. A livre iniciativa é um desdobramento da própria liberdade e, como tal, é oponível ao Estado, a quem cabe nela abster-se de interferir, sem uma justificativa plausível para tanto.

Não se está defendendo - perceba-se - que o constituinte de 1988 tenha aderido a um modelo econômico liberal, na sua acepção clássica, ou que não possa o Estado intervir na esfera econômica, quando identifique alguma falha de mercado ou quando isso se fizer indispensável para o fomento ou a proteção a direitos fundamentais de cunho social; nem quer dizer que não possa o ente estatal editar normas necessárias para a proteção do meio-ambiente, ou do consumidor, ainda que limitativas da liberdade de iniciativa empresarial. Muito pelo contrário. Faz-se indispensável, entretanto e apenas, que a União, ou qualquer outro ente da Federação, nos limites de sua competência constitucional, caso venha a promover alguma restrição à livre iniciativa, seja capaz de demonstrar que a decisão tomada, efetivamente, protege o interesse contraposto constitucionalmente tutelado. Do contrário, a norma editada será incompatível com a Constituição, por desrespeitar um dos fundamentos da Ordem Econômica: o princípio da livre iniciativa.

Por fim, toda e qualquer norma que, eventualmente, importe em restrição à livre iniciativa, ainda que seja vista como compatível com a Constituição, ou que nela tenha previsão, deve ser sempre interpretada restritivamente. A livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem Econômica. É a regra geral no domínio econômico, de sorte que toda e qualquer exceção há de ser interpretada em caráter restritivo.

A solução acima proposta, na opinião deste articulista, é a única consentânea com a atual disciplina constitucional da Ordem Econômica e com papel que reservou o constituinte de 1988 à livre iniciativa.