Com modulação e ICMS destacado: Concluída a tese do século

Finalizada a sessão de julgamento do Plenário do Supremo está definitivamente encerrado o julgamento dos Embargos de Declaração da Procuradoria no RE 574.706, que discutia a modulação de efeitos da já declarada inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins, bem como a metodologia de cálculo sobre qual o efetivo valor do ICMS a ser considerado na exclusão do cálculo das referidas contribuições.

Com o voto condutor da Relatora Cármen Lucia, foi esclarecido que desde o julgamento de mérito (ocorrido em março/2017) já havia ficado estabelecido que todo o valor destacado a título de ICMS em NF deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins. Com isso, todos os argumentos levantados pela Procuradoria nesse sentido foram afastados.

Já no tocante à modulação de efeitos, a Ministra Relatora também conduziu o voto da maioria, no sentido da necessária observância do Princípio da Segurança Jurídica e da modificação da orientação jurisprudencial, tendo estabelecido como limite temporal para a modulação de efeitos a data de julgamento de mérito do tema (15/3/17), incluindo o resguardo para as discussões (administrativas ou judiciais) ajuizadas até a referida data.

Dessa forma, por maioria de votos (8x3) os Embargos de Declaração da Procuradoria foram parcialmente acolhidos para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com efeitos a partir de 15/3/17, data de julgamento do tema. No tocante à metodologia de cálculo, os aclaratórios foram rejeitados por maioria (8x3) e restou expresso que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo das contribuições é o valor do ICMS destacado em Nota Fiscal.

A modulação de efeitos definida pelo Supremo em maioria, que estabelece o limite temporal vinculado à data de julgamento (15/3/17), reflete a ideia do código processual vigente e observa a efetiva mudança na uniformização de jurisprudência do Supremo sobre o tema, ou seja, só se aplica a tese da inconstitucionalidade quando formalizado o julgamento do Supremo em sede de repercussão geral. Por outro lado, a Segurança Jurídica fica afetada, por exemplo, para os casos de contribuintes que possuem ações individuais já com coisa julgada favorável firmada, mas que foram ajuizadas depois da data do julgamento do Supremo.

Com a definição do Supremo sobre a metodologia de cálculo do ICMS ser o valor efetivamente destacado em Nota Fiscal, diversos contribuintes, que aguardavam a definição do tema para a utilização total do crédito que já havia sido apurado, poderão utilizar sem receio a totalidade do crédito, ou até mesmo efetuar restituições na via administrativa dos valores recolhidos indevidamente a tal título a partir de 2017, data estabelecida na modulação. Com a finalização do julgamento do tema pelo STF, tanto a Solução de Consulta Cosit 13/18 e a IN 1.911/19 perdem integralmente a validade e trazem Segurança jurídica aos Contribuintes nesse sentido.

Já quanto à modulação de efeitos, agora a expectativa é para que o Supremo também aplique esse mesmo entendimento para modular os efeitos quanto à tributação previdenciária das verbas a título de terço constitucional de férias, em que recentemente foi modificada a orientação jurisprudencial para a tributação.