Uma nova forma de licitar: O diálogo competitivo na nova Lei de Licitações e Contratos

Que tal se a Administração Pública pudesse, antes mesmo de estabelecer o quê e como irá fazer uma contratação, pudesse consultar, de forma transparente, honesta, os atores da iniciativa privada sobre melhores definições e requisitos técnicos?

Pois temos novidades sobre o assunto. Em 1º de abril foi sancionada a tão aguardada Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), lei 14.133/21, a qual substituirá todas as outras leis hoje vigentes (a Lei Geral de Licitações, lei 8.666/93), a Lei do Pregão, lei 10.520/02 e o Regime Diferenciado de Contratações, lei 12.462/11). Já em vigor, a NLCC conviverá um período de transição de dois anos com as leis antigas, para melhor adaptação, em que se poderá optar pela incidência, em uma licitação da nova ou da lei antiga.

Dentre as novidades trazidas pela NLLC, está a introdução de uma nova modalidade de licitações e que surge pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro: o diálogo competitivo.

Desde 2004, a União Europeia já adota uma espécie similar, trata-se do "diálogo concorrencial", instituído pela Diretiva 2004/18/CE e mantido na Diretiva 2014/24/EU, elaborada pelo Parlamento Europeu e o Conselho com o objetivo de organizar as normas relativas a contratações públicas.

O artigo 30 da Diretiva 2014/24/CE, define que o diálogo concorrencial nada mais é que a possibilidade de a administração pública e o potencial licitante dialogarem previamente ao procedimento de escolha das propostas, especialmente para analisarem requisitos técnicos e qualitativos. No Brasil, a fórmula é similar, pois na falta de padrão prévio ou paradigma, a Administração poderá construir um novo modelo para embasar seu termo de referência, por exemplo - que integra a parte interna e que, em uma licitação pública, até então, os licitantes não podiam alterar - no máximo, apresentar impugnações quanto à ilegalidade.

O diálogo competitivo pela NLLC (vide artigo 6º, XLII) se aplica para contratação de obras, serviços e compras, aberto pela Administração Pública para fomentar o diálogo com licitantes que sejam selecionados previamente (por critérios objetivos), para que consigam desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades. Quando encerrar o diálogo, daí as empresas poderão apresentar proposta final.

Isto é, haverá a possibilidade de os licitantes apresentarem ao Poder Público seus projetos e técnicas, resguardado o sigilo, para que sejam analisadas quais as propostas mais adequadas para o objeto do contrato.

São duas as principais aplicações (art. 32, NLLC):

A primeira hipótese dispõe que o diálogo competitivo será utilizado nos casos em que a Administração vise contratar um objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração.

A segunda hipótese determina a utilização da modalidade nas contratações em que se verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer as necessidades da Administração, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.

Também pode-se adotar a modalidade do diálogo competitivo nas contratações de parceria público-privadas (vide art. 180 da NLCC).

Aponta-se de grande interesse a adição da modalidade do diálogo competitivo como importante ferramenta de inovação para otimizar e desburocratizar a coisa pública, aprofundando-se o empresário na fase interna de definição do escopo (e não como um confrontador), tornando-se possível construir soluções eficazes para a Administração de forma impessoal, isonômica e transparente.