Perguntas com difíceis repostas sobre a subjetividade judicial na implementação da política pública

Como uma das decorrências do movimento de transformação da sociedade, podemos destacar a exigência contínua e progressista da efetividade de direitos fundamentais¹. No caso brasileiro, a Constituição Federal de 88 foi responsável por uma ampliação considerável do rol de direitos fundamentais, impondo ao Estado o desafio de efetivar todos eles aos seus destinatários.

Não obstante essa constatação evolucionista, passados mais de trinta anos da promulgação da Constituição brasileira, a efetividade das políticas públicas estabelecidas pelo seu texto ainda é uma atividade desafiante, inacabada e talvez inacabável, tendo em vista, principalmente, o eterno conflito entre o orçamento e a efetivação de direitos fundamentais.

Esse cenário impacta diretamente a atuação jurisdicional, pois em diversas questões caberá ao Poder Judiciário, em uma legítima ou ilegítima substituição do gestor público, a implementação de direitos, sendo o tema da efetividade das políticas públicas algo cotidiano, repetitivo e como dito acima: talvez inacabável.

Assim, cada vez mais, o Poder Judiciário é acionado para decidir questões relevantes qualificadas como fundamentais por norma constitucional que deveriam ser sopesadas, na verdade, pelo gestor público com base na ponderação, caso a caso, entre os direitos sociais.

Sobre isso, pergunta-se: como executar essa atividade jurisdicional quando se identificam variações com critérios subjetivos entre a efetividade e eficácia dos direitos fundamentais? Quais serão as balizas pela determinação dos limites ou da prevalência de um direito social sobre o outro quando não se tem orçamento que abarque tudo?

Como é facilmente identificável na prática, existe uma relação inversamente proporcional entre recursos públicos e a efetivação das políticas públicas², surgindo, na doutrina e nas decisões judiciais, a definição de mínimo existencial e de reserva do possível, em que o primeiro seria o núcleo mínimo a que todos têm direito e o segundo como a atuação factível perante a ponderação entre orçamento e execução de determinada política pública em que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade³.

Sobre a relação existente entre o tema da implementação judicial de políticas públicas e a orçamentária como limite para a reserva do possível ensina Ingo Wolfgang Sarlet⁴:

Como dá conta a problemática posta pelos que apontam para um "custo dos direitos" (por sua vez, indissociável da assim designada "reserva do possível"), a crise de efetividade vivenciada com cada vez maior agudeza pelos direitos fundamentais de todas as dimensões está diretamente conectada com a maior ou menor carência de recursos disponíveis para o atendimento das demandas em termos de políticas sociais. Com efeito, quanto mais diminuta a disponibilidade de recursos, mais se impõe uma deliberação responsável a respeito de sua destinação, o que nos remete diretamente à necessidade de buscarmos o aprimoramento dos mecanismos de gestão democrática do orçamento público, assim como do próprio processo de administração das políticas públicas em geral, seja no plano da atuação do legislador, seja na esfera administrativa, como bem destaca Rogério Gesta Leal, o que também diz respeito à ampliação do acesso à justiça como direito a ter direitos capazes de serem efetivados e, além disso, envolve a discussão em torno da necessidade de evitar interpretações excessivamente restritivas no que diz com a legitimação do Ministério Público para atuar na esfera da efetivação também dos direitos sociais.

Nesse contexto, é certo que todos têm direito a efetivação das políticas públicas, mas também é certo que não há orçamento para tudo. Assim, o que é prioritário? É quase que impossível dar uma resposta absoluta sem a análise do caso, existindo um critério subjetivo que pode ser facilmente contra-argumentado pelas partes em conflito, em que a decisão judicial poderá ser taxada como injusta em qualquer situação a depender do ponto de vista do intérprete do pronunciamento jurisdicional.

Por outro lado, apenas para reflexão e debate, seria possível estabelecer critérios judiciais objetivos para a implementação de políticas públicas? Como estabelecer diretrizes que minimizem as injustiças, tendo em vista que, a depender da visão externa, sempre haverá injustiça?

Para melhor compreensão dos questionamentos, algo próximo de um exemplo de critério objetivo para implementação de direitos fundamentais, seria, talvez, o caso de uma decisão que deferisse ou indeferisse um pleito para fornecer vaga em unidade de tratamento intensivo (UTI) em hospital.

Nos últimos anos e em especial em 2020, muitos estados e municípios conseguiram organizar as informações sobre a relação necessidade x vaga em UTI com dados sobre o quantitativo de leitos, com a indicação das pessoas que estão aguardando, em ordem de prioridade, a abertura de nova vaga⁵.

Dessa forma, a argumentação da reserva do possível pelo Poder Judiciário, com a negativa do pleito, será fundamentada em um critério objetivo que torna completamente inviável, sob aspectos jurídicos⁶, a alteração da ordem para incluir o litigante vitorioso na frente de uma ordem estabelecida pelo estado ou município.

Esse parece um critério para uma situação específica, mas sabemos que há diversos outros casos em que será praticamente impossível identificar um padrão. Com isso, voltamos para a subjetividade da análise do juiz, autoridade não competente tecnicamente para decidir sobre questões médicas ou de saúde pública. Sobre isso, em estudo empírico de decisões do Supremo Tribunal Federal sobre direitos à saúde e à educação, Daniel Wei Liang Wang observa que decisões judiciais nessas causas, muitas vezes, aplicam regras jurídicas e se esquecem da realidade, em que "alguns ganharão sem pensar em quem perderá"⁷.

Toda essa problemática, no entanto, não pode afastar a utilização da reserva do possível pelo Poder Judiciário, tendo em vista que, em relação à ponderação entre o orçamento e os direitos fundamentais, podemos identificar, por um lado, um limite desses direitos, mas também, sob outro ponto de vista, poderá ser considerado como uma garantia dessa categoria de direitos para outras pessoas.⁸

Interessante perceber, contudo, que a questão dos custos da efetivação de políticas públicas pode criar um conflito entre os Poderes em que um critica o outro, taxando como equivocada as iniciativas de cada um sobre a efetivação de políticas públicas. Assim, o judiciário pode se voltar para o executivo e falar que ele errou ao não implementar determinada política pública individual. O executivo, por outro lado, pode se dirigir ao legislativo taxando uma legislação (e até mesmo normas constitucionais) como altruísta de impossível implementação prática.

Para ilustrar esse cenário, pode-se alegar, por exemplo, que não há dinheiro para uma política pública, mas há dinheiro para direitos não essenciais? Por que o legislador, na lei orçamentária, autoriza o administrador a gastar em algo trivial quando importantes políticas públicas estão sendo inviabilizadas por conta da questão financeira?

Nessa linha, Fernando Facury Scaff⁹ defende que "os gastos públicos não permitem que o legislador, e muito menos o administrador, realizem gastos de acordo com as suas livre consciências, de forma desvinculada aos objetivos impostos pela Carta [Constitucional], especialmente em seu art. 3º".

Nesses conflitos entre poderes, temos a pessoa responsável pela execução da decisão na implementação da política pública, realizando o contato direto com os destinatários da política pública, com a administração das escolhas dos Poderes, principalmente daquelas que foram preteridas. Assim, a utilização do argumento da reserva do possível deve ser um aspecto sempre sopesado pelo Poder Judiciário não como uma negativa genérica de todos os pleitos relacionados à implementação de políticas públicas, mas como um ponderador das complexas situações apresentadas ao juiz. É uma equação muito difícil que acaba entrando, novamente, no campo subjetivo da análise judicial.

Parece certo, no entanto, que o argumento da reserva do possível é algo a ser sopesado nesses tipos de ações judiciais. Correlato a esse ponto, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo¹⁰ destacam

[.] que tem sido, de fato, falaciosa é a forma pela qual muitas vezes a reserva do possível tem sido utilizada entre nós como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. Assim, levar a sério a "reserva do possível" (e ela deve ser levada a sério, embora sempre com as devidas reservas) significa também, especialmente em face do sentido do disposto no artigo 5º, § 1°, da CF, que cabe ao poder público o ônus da comprovação da falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como da eficiente aplicação dos mesmos.

Além da existência de conflitos entre os Poderes, também é possível identificar divergências dentro do mesmo poder. Um exemplo disso é a diversidade de julgados no Poder Judiciário para situações correlatas.

Visualiza-se, assim, um risco para a isonomia (ou violação direta dela) sob dois enfoques: o primeiro é o relacionado ao direito material, pois a concessão, via Poder Judiciário, de uma política pública pode representar, efetivamente, injustiça na sua implementação quando comparado com outras pessoas que não participaram da relação processual. Um outro enfoque que pode ser destacado sobre a violação à isonomia é a ausência de definitividade das decisões do Poder Judiciário, ensejando uma longa discussão de questões idênticas ou correlatas. Quanto a esse ponto, Ingo Wolfgang Sartlet observa, em relações à demanda de saúde, que:

De resto, o expressivo número de ações judiciais envolvendo a obtenção de prestações materiais no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), atualmente já apreciadas em todas as instâncias jurisdicionais do país, por ora, a despeito dos esforços de sistematização já empreendidos, ainda não logrou encontrar um equacionamento relativamente uniforme ou mesmo uniformemente aceito quanto à maioria das questões polêmicas.

Ligada a essa questão de violação à isonomia, há ainda a adequação do princípio da igualdade quanto a situações particularizadas em que nem todos acionam o Poder Judiciário para a execução de políticas públicas. No momento do cumprimento da ordem judicial, invariavelmente, ocorrerão injustiças, pois somente serão abrangidas pela política pública aquelas que ajuizaram uma ação judicial e conseguiram êxito perante o Poder Judiciário. Fora isso, existirão diversas outras pessoas com seus direitos fundamentais violados pelo próprio estado.

Em conclusão, para onde quer que olhemos identificamos subjetivismos na implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário. O ideal, é claro, seria que todas as políticas públicas previstas no ordenamento jurídico fossem plenamente (e também progressivamente) implementadas pelo gestor público.

Assim, sendo certo que, para a democracia, é fundamental o reconhecimento, a garantia e a efetivação de direitos fundamentais¹¹, o conflito factual existente entre o orçamento e as políticas públicas exige uma análise que ultrapassa o caso concreto apresentado na demanda processual, pois os efeitos financeiros de uma sentença concessiva de implementação de política pública acabarão refletindo em direitos fundamentais de outras pessoas.

Uma solução plausível para esse conflito, tendo em vista a impossibilidade de se adotar critérios objetivos para a implementação de diversas políticas públicas, seria a adoção de premissas que vedem o retrocesso social. Ou seja, é necessário um ponto de equilíbrio na evolução da implementação de políticas públicas em que se identifique um compromisso do Poder Judiciário na identificação dos reais impactos sociais de suas decisões, havendo, de outro lado, a incorporação efetiva de implementação de políticas públicas pelo Poder Executivo sem que haja a necessidade de a pessoa acionar o Poder Judiciário novamente.

Nesse sentido, o argumento da reserva do possível deve dialogar com a necessidade de se estabelecer uma paulatina evolução dos direitos fundamentais com o objetivo focado na preservação do mínimo existencial. Dessa forma, a reserva do possível não pode ser utilizada como fundamento absoluto para a efetivação dos direitos fundamentais, sendo, pelo contrário, fundamento para avanços proporcionais e irreversíveis na implementação de políticas públicas.¹²

É certo, no entanto, que, nesse ponto, retorna a difícil equação orçamento e implementação de políticas públicas, mas, até nisso, deverá haver responsabilidade para que se evite o retrocesso por alegada falta de orçamento público. Isso porque a culpa sempre será mais fácil de ser imputada à questão orçamentária, pois se não há dinheiro não há como implementar determinada política pública.

Assim, é possível identificar o grande desafio imposto ao Estado de implementar as políticas públicas que ele mesmo criou no ordenamento jurídico não sendo um desafio simples de se vencer, tendo em vista os valores sociais envolvidos. O ideal seria que existisse orçamento para tudo, mas, conforme iniciamos este texto, a efetividade das políticas públicas estabelecidas pela Constituição Federal ainda é uma atividade desafiante, inacabada e talvez inacabável, porque sempre haverá conflitos entre orçamento e a efetivação de direitos fundamentais.

Deve-se, portanto, buscar, independente da subjetividade dos magistrados na implementação judiciais de políticas públicas, formas de uma constante implementação de política pública, com a demonstração clara de que o Estado está avançando, não só no reconhecimento de direitos sociais, mas também na sua efetivação.

________________

1 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

ALEXY, R. (1986) Teoria dos Direitos Fundamentais. Suhrkamp Verlag, 1986. Trad. SILVA, Virgílio Afonso da. 5.ed. alemã. Theorie der Grundrechte. Malheiros Editores: São Paulo, 2008.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

J. R. Novais. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p 295.

MENDONÇA, José Vicente dos Santos. Vedação do retrocesso: o que é e como perder o medo. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Direitos fundamentais. Revista da Associação de Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. XII, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang, FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. In: Princípios de direito financeiro e tributário - Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Organizado por Adílson Rodrigues Pires e Heleno Taveira Torres. Rio de Janeiro: Renovar, p.113-131, 2006, p. 124-125.

WANG, Daniel Wei L. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possi'vel na jurisprude^ncia do STF. Revista Direito GV, Sa~o Paulo, v. 4, n. 2, p. 539-568, jul./dez. 2008.