Possibilidade de restituição e suspensão de cobrança do ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia elétrica

Rodrigo Corrêa Martone*

Várias empresas, por não poderem correr o risco de interromper o exercício de suas regulares atividades pela eventual insuficiência no fornecimento de energia elétrica, celebram contratos com as empresas concessionárias do serviço público de distribuição de energia elétrica, por intermédio dos quais se coloca à disposição dessas empresas uma determinada quantidade de energia elétrica mensal (demanda reservada ou contratada).

Na maioria das vezes, findo o mês, verifica-se que a quantia de energia elétrica que foi colocada à disposição das empresas sequer chega a ser integralmente consumida. Apesar disso, as concessionárias de energia elétrica, por força do disposto na legislação estadual, destacam o ICMS, nas faturas de energia elétrica, sobre o valor contratado ou reservado, independentemente do efetivo consumo.

Como conseqüência disso, as empresas acabam recolhendo indevidamente o ICMS sobre parcela de energia elétrica que não ingressou no seu estabelecimento e que não foi efetivamente consumida.

A legislação tributária nacional¹ define que o fato gerador do ICMS ocorre apenas com a transferência de titularidade da mercadoria, isto é, com a entrega definitiva do bem ao seu destinatário. No presente caso, a transferência de titularidade (entrega) se dá tão somente com a saída da energia elétrica da linha de transmissão para o estabelecimento da empresa.

A jurisprudência da Primeira e Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, de forma reiterada e pacífica, vem reconhecendo o direito dos contribuintes de não se sujeitarem à incidência do ICMS sobre a demanda contratada ou reservada, justamente porque nesses casos não ocorre o fato gerador do imposto estadual .

Importante ressaltar que, de acordo com as decisões do Superior Tribunal de Justiça que vêm sendo proferidas sobre o tema, a medida judicial deve ser proposta apenas em face do Estado da Federação responsável pela exigência do ICMS, e não em face das empresas concessionárias de energia elétrica, que apenas são responsáveis pelo repasse dos valores obtidos aos cofres públicos.

Portanto, na nossa avaliação, existem muito bons argumentos para que as empresas ingressem com medida judicial em face dos Estados visando a suspensão da exigência do ICMS sobre a demanda contratada, bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente a esse título, sob o argumento de que, nessa hipótese, não ocorre o fato gerador do tributo.

________

¹Artigos 116, inciso II, do Código Tributário Nacional, 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 e 425 do Decreto 45.490/2000 (Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo).

_____________