Meios de resolução de conflitos e diálogo competitivo na lei 14.133/21: Cultura do diálogo

Sem período de vacância, a lei 14.133/21, chamada nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, entrou em vigor no dia de sua publicação, 1º de abril de 2021. Buscou-se, através deste novo diploma normativo, imprimir maior transparência aos processos licitatórios, unificando e modernizando, bem como trazendo maior eficácia e agilidade, seja para a concretização ou para a execução de contratos administrativos.

Apesar da animação inerente a qualquer novidade legislativa, especialmente com o impacto que tal lei traz para a administração pública em geral, a lei pouco inova. A tendência do legislador foi consolidar leis, decretos, portarias, instruções normativas e entendimentos do Tribunal de Contas da União¹.

Na temática acerca dos meios alternativos de resolução de conflitos na contratação pública, tem-se o mesmo cenário. Entre os arts. 151 e 154, a lei 14.133/21 apenas reproduz o que é razoavelmente aceito acerca destaa matéria.

Afinal, a inserção dos métodos adequados de resolução de conflitos remonta a construção normativa expressiva da última década. Cabe recordar que em 2010, o CNJ introduziu a conciliação e a mediação como política judiciária em nível nacional através da resolução 125/10.

Mais do que isso, a partir 2015, além da concretização do sistema multiportas pelo Código de Processo Civil, a Lei de Mediação é clara ao regular também a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Especificamente no que tange aos contratos administrativos, o art. 32, § 5º da lei 13.140/15, explicita como competência das Câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos aqueles que envolvam o equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

Ainda, a própria alteração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, promovida pela lei 13.655/18, dispõe no art. 26 acerca da possibilidade de celebrar compromisso com os interessados, a fim de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa. Trata-se, portanto, de mais um incentivo à autocomposição entre administração pública e administrados.

Assim, a autorização geral dos métodos adequados em nada acrescenta no que tange à autocomposição. Tampouco inova no que concerne à arbitragem. Isso porque, a partir da lei 13.129/15, que alterou a lei 9.307/96, a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Por esta lei, o princípio da publicidade já era expresso.

Mais do que isso, inúmeras outras leis esparsas já preveem tais possibilidades em contratos administrativos, como a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei Geral do Petróleo e a lei criadora da Agência Nacional de Transportes Terrestres e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários² e, mais especificamente, a lei das PPPs e das concessões de serviços públicos.

Maior novidade pode ser considerada a positivação da arbitragem e dos dispute boards. Quanto a este, embora já praticado em nosso país, trata-se da primeira lei federal a prevê-lo expressamente. Suas peculiaridades são ainda mais interessantes, quando observamos que a formação do board ou comitê se dá mesmo antes de qualquer conflito, mas no início da relação contratual, baseando-se em conhecimento estritamente técnico.

Além disso, a lei é genérica e ficou aquém da potencialidade existente neste ponto. Inicialmente, uma das principais dificuldades existentes em relação aos instrumentos citados, que já positivam o instituto, é a procedimentalização.

Quanto à autocomposição, não são estabelecidos quaisquer parâmetros ou diretrizes para nortear a celebração de acordos. Quanto à publicidade arbitral não há substrato prático para a efetivação. Caberia também estender a publicidade para os demais métodos, ficando a confidencialidade, em relação à mediação, restrita às sessões conjuntas e aos documentos firmados, vez que princípio de toda a administração.

Ainda, a lei vale-se de conceitos indeterminados, que perpetuam a insegurança na utilização dos institutos, tais quais "direito disponível", "critérios isonômicos, técnicos e transparentes". Por isso, observa-se que a lei perdeu a oportunidade de dar clareza nos tópicos ainda controvertidos na doutrina e jurisprudência.

Uma maior precisão e aprofundamento é imprescindível para a consolidação dessas outras maneiras de solucionar conflitos no âmbito público. Afinal, a vontade administrativa é institucional, objetiva e externa, de modo que deve ser procedimentalizada visando o controle³.

Nesse sentido é que CRISTÓVAM e EIDT, sugerem que seja previsto em lei:

a) da admissibilidade do caso para tentativa de autocomposição;

b) de oportunidade de participação das partes interessadas;

c) do esclarecimento em relação às funções que são desempenhadas pelos participantes por parte do Poder Público (agentes públicos e suas respectivas funções, mediador, assessoria jurídica etc.);

d) de transparência dos atos administrativos praticados ao longo do procedimento;

e) de publicidade à decisão final, com a devida motivação.⁴

Nada disso, porém, está previsto na nova lei. Mais do que isso, o próprio nome do capítulo XII, destinado ao tema, já comete um erro conceitual. Como já assente na doutrina, a expressão "alternativos" apresenta-se em uma oposição ao Poder Judiciário, isto é, com uma atuação subsidiária. Muito embora permaneça a discricionariedade da Administração na utilização das vias exemplificadas na nova lei, como efetiva facultatividade, a busca pelo interesse público exige que a Administração opte pelo meio mais adequado.

É nesse sentido que atualmente a mediação, a arbitragem e o dispute boards não podem ser considerados meios alternativos, mas meios extrajudiciais⁵ ou, ainda mais corretamente, meios adequados de resolução de conflitos, obviamente amparado em efetiva motivação, expondo as razões pelas quais uma via foi preterida em relação a outra⁶.

Nova imprecisão comete a lei ao entender pela "resolução de controvérsias", destoando do que a própria Lei de Mediação já previu no art. 36. Isso em geral, entende-se como controvérsia jurídica, isto é, interpretações legais, formas de execução da decisão judicial e concorrência de teses doutrinárias divergentes⁷. O mais adequado seria a utilização de "conflito", pois é conceito mais amplo, que, além da controvérsia, abrange o resultado das relações sociais de forma complexa.

Apesar disso, sendo o imaginário público muito calcado em uma legalidade estrita, a positivação é, sem dúvidas, muito benéfica. Até porque os meios adequados de resolução de conflitos apresentam, se aplicados com estratégia, inúmeras vantagens, dentre as quais: a celeridade, a economicidade e a revaloração da autonomia das partes, o que é absolutamente relevante, vez que ninguém conhece o caso tão bem quanto às partes, além de exigir inúmeros conhecimentos técnicos específicos. Pode ser ainda uma forma de efetivação da autotutela, enquanto pode-dever do Estado controlar a si mesmo, com a máxima efetividade possível.

No dispute board, outra vantagem é a minimização da paralisação ou inviabilização da continuidade em obras públicas, vez que, comumente, os comitês são formados antes do conflito ocorrer, tendo incumbência, inclusive, de prevê-lo quando na modalidade permanente.

Estas características contribuem tanto para o administrado, que vê o contrato alcançando seus objetivos, com maior agilidade, quanto para a Administração Pública, que pode economizar recursos materiais ou temporais públicos e dar andamento a projetos muitas vezes travados por disputas judiciais. Favorece também à sociedade, que antes ou melhor pode usufruir dos serviços e bens contratados.

Além disso, evita desgastes emocionais entre as partes envolvidas, sendo primordial em contratações de longo prazo. Para a sociedade em geral, como coloca Lília Sales, especialmente a mediação, permite a passagem da "cultura do conflito" para a "cultura do diálogo"⁸.

Ainda nesse caminho, merece destaque a nova modalidade de licitações introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, o diálogo competitivo. Inspirado nas diretrizes de Contratações Públicas da União Europeia que desde 2004 preveem a figura do diálogo concorrencial. O Diálogo Competitivo é um mecanismo de otimização das complexas contratações realizadas pela administração pública por meio do diálogo do ente administrativo com a iniciativa privada.

Por meio do diálogo competitivo a Administração define os critérios a serem utilizados na pré-seleção dos licitantes e define suas necessidades, ou seja, aquelas que motivaram o processo licitatório. O objetivo é obter informações dos privados, bem como alternativas a fim de definir a solução mais adequada ao problema do Estado, a que será contratada por meio do processo licitatório. Dessa forma, o diálogo se estende até a definição da melhor alternativa e, ato contínuo, os licitantes apresentam suas propostas dentro do escopo definido pelo diálogo.

A importância da nova modalidade é a redução da assimetria de informações entre o ente público e os particulares, que passa, obrigatoriamente, pela flexibilização do processo licitatório, de modo que os particulares ofereçam diferentes e criativas soluções às complexas contratações da Administração.

Nesse sentido, vale trazer a lição de Marçal Justen Filho:

"Há uma única alternativa para resolver o problema da licitação: ampliar a competição. Isso envolve não apenas alterar radicalmente a disciplina da habilitação (que se encontra onde, mesmo? Na 8.666). É necessário consagrar o chamado 'diálogo competitivo', permitindo que os competidores controlem-se entre si. Nessa linha, os recursos e as impugnações dos competidores não são um problema, são a solução. As críticas da Administração aos recursos e impugnações refletem a postura equivocada em face da sociedade."⁹

Resultado do diálogo competitivo é a tendência de abertura e flexibilização da administração pública, eis que passa a considerar as opiniões e propostas dos particulares - fase diálogo - antes de publicar o edital final, contendo a solução específica a que se chegou por meio do diálogo e os critérios a serem utilizados para a seleção da proposta - fase competitiva.

Nesta esteira, cumpre asseverar que a nova modalidade é reflexo da maior adoção dos meios alternativos de resolução de conflitos nas mais distintas áreas do direito. Desta sorte, a Administração Pública, seguiu esse movimento e trouxe maior abertura e flexibilização de seus procedimentos e sua atuação.

Por fim, ressalta-se aqui a relevância da nova lei de licitações quanto ao contexto de segurança jurídica que confere ao ordenamento jurídico nacional. Não é novidade o fato de que a insegurança jurídica é um dos grandes fatores que atua como óbice à atração de investimentos estrangeiros no Brasil. Um judiciário caro, lento, com decisões instáveis e controversas é, com toda a certeza, um desincentivo ao investimento no país, inclusive nos contratos de grande monta celebrados entre privados (abertos às empresas estrangeiras) e a Administração Pública.

Em entrevista ao Um Brasil, em parceria com a Expert XP 2018, a economista chefe da XP Investimentos, Zeina Latif, afirma que a insegurança jurídica e a elevada carga tributária, entre outros fatores, prejudicam a entrada de novos negócios no país. "Quem vai investir no Brasil não sabe, no ano seguinte, quais vão ser as leis que vão estar regulando seu setor."¹⁰ Na mesma toada, o professor em pós-graduação de Economia da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Samuel Pessôa, também acredita que a questão ambiental, embora importante, é apenas mais um fator em um país onde ainda reina a insegurança jurídica e um ambiente de negócios ruim¹¹.

Neste ínterin, o capítulo XII da lei 14.133/21, que trata dos meios alternativos de resolução de controvérsias, é um importante estímulo às empresas estrangeiras que buscam diversificar seus investimentos em outros países. Isso, pois havendo qualquer conflito que tenha gênese no contrato celebrado com a Administração Pública, o particular não fica refém, necessariamente, do judiciário brasileiro. Com a publicação da nova lei de licitações, abre-se margem para a utilização da conciliação, mediação, dispute boards e arbitragem, de modo a "confortar" o investidor estrangeiro que considera aportar recursos no Brasil.

Apesar de suas imperfeições, a lei 14.133/21 traz consigo algumas novidades importantes ao ordenamento jurídico, a exemplo da previsão e positivação dos dispute boards e da inclusão do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação, tendo importância também como unificadora de diplomas distintos em uma única lei.

Ademais, a entrada em vigor da lei ora sob análise é um sinal de que o ordenamento jurídico pátrio busca se manter em consonância com as tendências jurídicas e as inovações trazidas da experiência internacional e da doutrina. Isso se dá em razão não só do crescimento exponencial da utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos, mas também da maior necessidade de diálogo e consensualidade entre Administração Pública e privados em prol de oferecer melhores serviços à sociedade.

Em suma, a nova lei pode ser considerado mais um passo na jornada para a consolidação da utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos em contratos públicos e processos licitatórios, além da utilização do Diálogo Competitivo para reger os processos de contratações complexas que demandam maior interação com o particular para chegar à solução mais adequada. Consequência disso é a maior atração de investimentos estrangeiros ao Brasil e a melhora na prestação de serviços e fornecimento de produtos licitados que, como resultado último, servem à sociedade.

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1 NIEBUHR, Joel de Menezes. Nova Lei de Licitações eContratos Administrativos. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. p. 6.