Repetição de Indébito: Aplicabilidade do CDC e o art.940, do Código Civil, não aplicação da má-fé

1 . O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor surge no ordenamento pátrio através da Constituição da República Federativa do Brasil de 88, através do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, com previsão no art.48, assim determinou:

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Diante da determinação  da  ordem do Poder Constituinte Originário,  formou-se  uma  comissão  para  a  elaboração  de  um  anteprojeto  de  lei,  composta  por  Ada  Pellegrini  Grinover (coordenadora), Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari.

Em 11 de setembro de 1990, foi promulgada a lei 8.078/90, o  Código de Defesa do Consumidor (CDC), ultrapassado o prazo da vacatio legis entrou em vigor no dia 11 de março de 1991, inserindo no ordenamento jurídico brasileiro uma política nacional para relações de consumo.

A Carta Constitucional estabeleceu a responsabilidade concorrente (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal) para legislar sobre matéria de direito do consumidor, conforme entendimento do Superior Tribunal Federal - STF.

Devemos lembrar que  a 1ª Turma do STF, com acordão publicado no dia 14/6/15, no RE 432.789, entendeu que município pode legislar sobre atendimento em agências bancárias. Assim, reconheceu a legitimidade do município para criar a Lei Municipal, que dispõe sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias da cidade. A decisão da Turma foi unânime ao dar provimento aquele recurso. Cabe mencionar que a Turma considerou que a lei municipal não diz respeito ao horário de funcionamento das agências bancárias, mas sim ao tempo que os usuários passam na fila, à espera de atendimento, e à colocação de banheiros para os clientes.

A proteção do consumidor é tratada como direitos e garantias fundamentais e da ordem econômico, previsto no art. 5º, XXXII e o art. 170, V, ambos CRFB/88. Diante da sua importância, como também, por ser considerada uma cláusula pétrea, as normas protetivas ao consumidor não podem sofrer restrições, por se tratar de normas cogentes de índole de ordem pública e interesse social, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social.

Em voto do Ministro Celso Mello, do Supremo Tribunal Federal - STF, sintetizou as observações já menciondas, na ADIn 2.591/01:

 "Cumpre reiterar, bem por isso, a afirmação de que a função tutelar resultante da cláusula constitucional de proteção aos direitos do consumidor projeta-se, também, na esfera relativa à ordem econômica e financeira, na medida em que essa diretriz básica apresenta-se como um insuprimível princípio conformador da atividade econômica (CF, art. 170, V). Dentro dessa perspectiva, a edição do Código de Defesa do Consumidor - considerados os valores básicos concernentes à proteção da vida, da saúde e da segurança, e relativos à liberdade de escolha, à igualdade nas contratações, ao direito à informação e à proteção contra publicidade enganosa, dentre outros - representou a materialização e a efetivação dos compromissos assumidos, em tema de relações de consumo, pelo Estado brasileiro."

O Código de  Defesa  do  Consumidor  é  norma  de  terceira  geração ou dimensão. A  divisão  das  gerações  de  direitos  foi  idealizada  pelo  jurista  tcheco  Karel  Vasak,  em  1979,  em  Estrasburgo, França. Os direitos de  primeira geração  ou dimensão  são aqueles  relacionados com  o princípio  da liberdade.  Os de segunda  geração ou dimensão, com  o  princípio  da  igualdade.  Os  direitos  de  terceira  geração  ou  dimensão  são  relativos  ao princípio  da  fraternidade.  Na verdade,  o  Código  de  Defesa  do  Consumidor  tem  relação  com  todas  as  três  dimensões.

A Lei consumerista traz normas de direito público (penal e administrativo) e normas de direito privado, além de não poder ser alterado para reduzir a proteção ao consumidor, reforça-se ser norma de cláusula pétrea, por se tratar de direito e garantia individual, previsto no art.5º, XXXII vinculada ao efeito cliquet ou princípio da vedação do retrocesso, lembrando que o CDC é direito fundamental de 3ª geração.

"...O efeito "cliquet" dos direitos humanos significa que os direitos não podem retroagir, só podendo avançar nas proteções dos indivíduos. No Brasil esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os direitos humanos só podem avançar..."

Ao contrário do que ocorre com muitas leis no Brasil, o CDC obteve a efetividade  social e está presente no dia a dia do consumidor, desde a sua promulgação até os dias de hoje já se passaram 29 anos de proteção ao consumidor.