Diferencial de alíquotas e a nova guerra fiscal do ICMS

Imbróglios em torno do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não são exatamente uma novidade dentro dos labirintos e tocas de coelho do universo tributário brasileiro. Das políticas de concessões e revogações de benefícios sobre o imposto às peculiaridades da Substituição Tributária; o ICMS é alvo de críticas, dúvidas e enseja debates desde que passou a vigorar, em 1989, em conjunto com a Constituição Federal.

Mais recentemente, a discussão sobre o Diferencial de Alíquotas (Difal) aplicado no comércio eletrônico - que, em suma, explicita que, se um varejista de São Paulo vende um Produto X para um consumidor de Minas Gerais, além da alíquota interestadual, ele precisa recolher o Difal para o Fisco mineiro - gira em torno da validade ou não de tal cobrança, uma vez que, atualmente, não há uma Lei Complementar Federal que regulamente o tema, apenas normas estaduais.

Sobre este tema, o STF emitiu uma decisão importante que pode abril um novo capítulo na "guerra fiscal" do Difal. Ao longo deste artigo, analiso, pois, a decisão e as possíveis implicações para o ambiente de negócios brasileiro. 

Impasse jurídico e a decisão do STF sobre o diferencial de alíquotas

O fato é que a Emenda Constitucional 87 - que instituiu a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual - abriu espaço para um impasse jurídico, uma vez que ela não veio acompanhada da Lei Complementar de caráter federal que comento acima e que, a rigor, é condição necessária para aplicação de emendas constitucionais.

Tal ponto, por sua vez, motivou empresas a entrarem com recursos contra a cobrança, uma vez que a possibilidade de geração de economia sobre o custo das transações interestaduais é significativo e promove um alívio importante para o caixa das empresas.

Dito isso, em decisão do fim de fevereiro, o STF referendou - por 6 x 5 - a tese de que, para que seja possível aplicar o diferencial de alíquotas, é necessária aprovação de uma LC Federal. A proibição da cobrança dentro do contexto tributário atual passa a valer em 2022 e segue o pressuposto da modulação de efeitos (ou seja, por hora, os estados ainda podem exigir a Difal e se movimentar em prol da aprovação de uma Lei Complementar que regulamente a cobrança).

Vale salientar ainda que a modulação de efeitos não atinge empresas do simples nacional ou aquelas que já tem processos em julgamento sobre o tema. 

Editar ou não editar a LC da Difal? Eis a questão

É interessante observar que a própria edição de uma Lei Complementar abre espaço para novas querelas jurídicas, uma vez que empresas das quais foram exigidas o diferencial de alíquotas e pagaram a Difal poderão demandar, ao menos em tese, a restituição dos valores pagos para os estados de 2015 até aqui. 

O debate continua

Dada a complexidade do tema que versa sobre redistribuição e repartição de receitas, a pressão dos estados e as próprias divergências no meio jurídico - que podem ser exemplificadas, inclusive, no placar apertado do STF - o que se pode inferir é que o debate em torno do Difal está longe de cessar e que as empresas devem ficar atentas para possíveis novidades que podem (ou não) mudar o curso atual da cobrança sobre o diferencial de alíquotas.

Além disso, em caso de dúvidas sobre o tema, é importante buscar o apoio de especialistas que podem orientar as organizações sobre quais caminhos seguir - com segurança - em torno de mais esta querela fiscal brasileira.