Doações estrangeiras: O impacto do julgamento do tema 825 pelo STF para as Organizações da Sociedade Civil

No dia 26/2/21 foi encerrado o julgamento do tema 825 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se debateu a inconstitucionalidade de lei estadual que prevê a incidência do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITD) sobre inventários processados no exterior e doações recebidas de doador localizado no exterior. O leading case com repercussão geral reconhecida é Recurso Extraordinário 851.108, julgado na sistemática de recursos repetitivos, interposto pelo Estado de São Paulo.

Por sete votos a quatro, o STF decidiu, em plenário virtual, que os Estados não podem criar leis para tributar as doações e heranças de bens no exterior, sob pena de violação do artigo 155, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, que exige lei complementar para regular esta cobrança.

Conforme estudo elaborado pela Fundação Getúlio Vargas¹, a lei paulista, assim como quase todas as demais leis estaduais, com exceção dos estados de Alagoas, Paraíba, Rio Grande do Norte, Roraima e Sergipe, previa a incidência do ITD sobre os inventários processados em outro país e sobre as doações advindas do exterior em 2019. Atualmente, os estados de Goiás e do Pará também integram a exceção apontada, mas todos os demais estados permanecem com normativa de cobrança do ITD nestes casos.

Apesar da falta de representação das OSCs no debate, seja pela participação direta, por meio de amicus curiae, seja pelos próprios recursos pautados para a análise da repercussão geral, o tema é de grande relevância para o Terceiro Setor, impactando diretamente nas doações que muitas entidades recebem do exterior, importante fonte de custeio. A participação ativa deste setor era necessária para um debate mais democrático e mais amplo sobre os impactos da decisão, em especial no que se refere à modulação de efeitos.

Seja como for, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da legislação estadual em dispor sobre o tema.

A decisão tem impacto positivo, pois beneficia as entidades que não se enquadram na hipótese de imunidade ao recolhimento de impostos prevista no artigo 150, inciso VI, "c", da Constituição Federal. Assim, as doações que todas as OSCs receberem de pessoas sediadas ou residentes no exterior não terão a incidência do ITD, por ora.

Dissemos por ora porque a decisão do STF foi modulada, ou seja, terá efeitos parciais (ex tunc), a partir da publicação do acórdão, que ocorreu em 20 de abril de 2021, mas que ainda não transitou em julgado. Na prática, o entendimento do STF gerou três situações:

1. Todas as OSC ficam protegidas de cobranças do ITD sobre doações realizadas a partir da publicação do acórdão;

2. Terão proteção retroativa as OSC que tinham ações judiciais pendentes de conclusão na data de publicação do acórdão, nas quais se discutia a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITD, considerando a ocorrência de bitributação; ou a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente. Para essas, a decisão afeta seus processos, de forma a afastar a incidência.

3. Nenhuma OSC poderá pleitear a restituição dos valores pagos no passado, mas os Estados poderão cobrar o imposto sobre doações recebidas no prazo não alcançado pela decadência tributária, ou seja, desde 1º de janeiro de 2016. Esta última situação é a mais complexa, pois é assimétrica.

A declaração de inconstitucionalidade, por si só, torna determinada norma não válida desde a sua edição. A modulação de efeitos não é jurídica, mas econômica, para proteger o interesse dos entes federados.

De um lado, para impedir que os contribuintes requeiram a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, conforme prazo prescricional. No julgamento, o STF estimou impacto negativo orçamentário de R$ 5,4 bilhões para São Paulo se fosse garantido o direito de pleitear a devolução dos valores recolhidos nos últimos 05 anos.

De outro, para permitir que continuem as cobranças em curso e garantir novas cobranças do prazo decadencial.  Era de se esperar que a decisão do Supremo Tribunal Federal impedisse os entes federados de demandar o recolhimento do ITD agora, após a declaração da inconstitucionalidade das normas estaduais. Contudo, este não é o entendimento do Supremo. Em seu torto viés de equidade, e visando impedir que inadimplentes tivessem tratamento privilegiado quando comparados com aqueles que pagaram o imposto, a modulação do STF permite a continuidade das cobranças em curso e novos lançamentos em autos de infração.

Para as entidades situadas no Estado de São Paulo, por exemplo, o Tribunal de Justiça já havia estabelecido tese de inconstitucionalidade do tributo em decisão do órgão Especial. Eventual exigência de recolhimento contraria a própria segurança jurídica firmada pelo Tribunal neste estado. As entidades que deixaram de recolher e não ajuizaram ação estavam seguindo entendimento jurisprudencial do próprio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Não obstante, a decisão que declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais de cobrança do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação sobre inventários processados no estrangeiro e doações advindas do exterior, foi favorável às OSCs de modo geral.

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