A secularização e a aplicação da pena: Uma breve crítica ao modelo brasileiro

A história das penas é a história do sofrimento humano. Segundo Ferrajoli, a evolução temporal das penas foi mais horrenda e pavorosa que a evolução histórica dos crimes.¹ A humanidade testemunhou os mais diversos tipos de atrocidades travestidas de respostas penais à pratica de infrações.

Não nos aprofundaremos, neste breve ensaio, na evolução histórica das penas, mas destacaremos a influência da secularização, fenômeno iniciado no século XV, nos movimentos jurisdicionais atuais de aplicação de reprimendas. Registraremos que o modelo brasileiro de dosimetria da pena ainda abre espaços para o exercício de juízos morais, ao lançar mão de categorias incompatíveis com um paradigma constitucional penológico de matiz humanitário.

O termo secularização é utilizado para definir os processos pelos quais a sociedade produziu uma ruptura entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas (laicização), mais especificamente entre a moral do clero e o modo de produção das ciências.²

A secularização representou verdadeira cisão entre as justificações teológicas, cosmológicas e metafísicas e a produção teórica do saber. O conhecimento, especialmente aquele urdido no medievo, de inequívoco entrelaçamento entre a moral e a ciência e, consequentemente, entre a moral e o direito (penal), foi gradualmente sucedido por uma perspectiva antropocêntrica que infirmara qualquer padrão ontológico da verdade.

Com os processos da secularização, portanto, operou-se um legítimo giro epistêmico, que possibilitou uma concepção laica do direito e uma humanização paulatina das respostas penais do Estado, até a universalização dos direitos humanos.

De imediato, a secularização autorizara uma menor intervenção do direito penal, que havia deixado de ser abertamente influenciado pelo modelo jusnaturalista teológico, legitimador de intervenções jurídicas na esfera do pensamento. A criminalização das convicções, ideias e opções pessoais dos indivíduos não mais encontraria respaldo nas práticas jurígenas.

Ao romper com a percepção híbrida do crime, consagrada na sinonímia delito-pecado,³ a secularização permitiu a negação do fundamento teísta do direito penal: o homem não mais seria punido por aquilo que era (quia peccatum), mas pelos atos antijurídicos que havia cometido e desde que na medida exata da sua culpabilidade.

Evidentemente, a secularização guarda estreita relação com o pensamento iluminista, com o nascimento da modernidade e do Estado Liberal. Como vimos, possui ampla afinidade com a evolução histórica do humanismo criminológico e produz, até hoje, efeitos concretos na dogmática penal, nas programações punitivas e nos modelos constitucionais mundo afora.

O princípio da legalidade, formulado por Feuerbach no início do século XIX, que configura autêntico ponto de partida do garantismo jurídico-penal e da dogmática crítica, é construção cuja gênese remonta diretamente aos processos da secularização.

O Brasil caminhou com lentidão na direção da garantia da individualização das penas e na positivação da legalidade penal. Embora alinhado às ideias liberais que haviam dominado a Inglaterra, França e Estados Unidos pouco antes, só em 1830 foi editado o Código Criminal do Império, que substituía as Ordenações Filipinas.

A Constituição Republicana de 1988 alçou a individualização das penas e o princípio da legalidade ao status de direitos fundamentais, nos termos do art. 5º, incisos XLVI e XXXIX, garantindo uma previsibilidade mínima ao cidadão, condicionando e limitando o poder estatal de interferência penal.

O princípio da secularização, portanto, foi recepcionado pelo texto constitucional brasileiro, sendo instrumento balizador do modelo jurídico-penal garantista adotado, ainda que teoricamente, no país. Segundo J. J. Gomes Canotilho, a secularização do poder político e das instituições do estado é um dos componentes mais eminentes da herança cultural do princípio republicano.⁴

A secularização ainda deduz diversos outro subprincípios e direitos fundamentais estampados na constituição de 1888, todos orientados a uma limitação estatal na esfera pessoal e individual.

Mas, qual seria a influência direta deste fenômeno na aplicação de penas, hoje, no Brasil?

De acordo com o Código Penal Brasileiro, o cálculo da pena é realizado em três fases preponderantes, descritas no art. 68. A fase central é a primeira, em que são analisados e valorados os elementos do art. 59, cognominados de circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima

Alguns desses elementos são inverificáveis pelo juiz do caso penal, mormnte em razão da imprecisão semântica e da inexistência de um conceito referencial. É o caso da personalidade do réu. Conforme lição de Paganella Boschi, definir a personalidade não é algo tão simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito tormentosa a questão, seja porque ele não domina conteúdos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivíduo, atributos próprios de sua personalidade. Na experiência cotidiana, a valoração da personalidade do acusado, nas sentenças criminais, é quase sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada e afirmações genéricas do tipo "personalidade ajustada", "desajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má" que, do ponto de vista técnico, nada dizem.⁵

Para poder fundamentar o juízo sobre a personalidade do réu, deveria o juiz indicar qual o conceito de personalidade em que se baseou para a tarefa, qual a metodologia utilizada, quais foram os critérios e os passos seguidos e, em consequência, em qual momento processual foi-lhe possibilitada a averiguação.⁶

O mesmo se aplica a outras categorias vagas e imprecisas, que carecem de um referencial semântico, como a circunstância judicial da conduta social. O requisito constitucional da fundamentação das decisões impõe a explicitação dos critérios e da metodologia empregada na dosimetria da pena.

Lamentavelmente, ainda hoje, a despeito do giro epistêmico inaugurado pelo princípio da secularização, juízos de cunho moral são exercidos nos cálculos das penas, que são exasperadas imotivadamente, com lastro em concepções e pré-conceitos metajurídicos.

Categorias como a personalidade e conduta social do agente padecem de patente anemia significativa⁷, conformando o substrato de decisões infundadas, sem o mínimo controle técnico.⁸

A invasão discricionária do julgador na esfera individual dos acusados, com o único fim de aumentar o quantum aplicável da pena, configura ilegítima intervenção do Estado sob um prisma de um direito penal garantista delimitado pelo princípio da secularização.

Diante da cisão entre o direito e a moral, de se observar que todas as pessoas são penalmente iguais, e apenas aquilo que fazem deve ser valorado e punido pelo respectivo juiz do caso penal, nos termos das previsões legais pertinentes. Normas que proíbam ou desmoralizem identidades, como diria Ferrajoli, são a origem do arbítrio judiciário e da desigualdade frente à lei penal.

_____________   

1. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal. Valladolid: Editorial Trotta, 1997, p. 385 e 386.