Uso exclusivo de imóvel comum pelo ex-cônjuge: Direitos do cônjuge que não usufrui do bem

Muito comum que, ocorrendo a extinção da sociedade conjugal por meio do divórcio, que reste estipulado que um dos cônjuges permanecerá habitando o imóvel comum do casal, mesmo que reste convencionado na partilha a divisão da propriedade na fração ideal correspondente à 50% para cada.

À partir daí, presume-se que, salvo estipulação em contrário no divórcio e, partilha, que todas as obrigações de ordem propter rem (ex: condomínio, IPTU, etc), ficarão sob a responsabilidade do cônjuge que usufruir de forma exclusiva o bem comum.

Contudo, questiona-se: 1) essas serão as únicas responsabilidades do ex-cônjuge que usufrui de forma exclusiva do imóvel?; 2) o ex-cônjuge, coproprietário e, que não usufruí do bem, deve se contentar de forma "passiva" com esta situação?

Questiona-se, pois, o ex-cônjuge que não usufrui do bem e, disponibiliza sua quota parte, à título gratuito àquele que permanece na fruição exclusiva do bem, está deixando, em verdade, de converter um bem de sua propriedade, em ativo de renda, à exemplo da renda locatícia e/ou, venda do imóvel.

E a resposta é assertiva: Não! O cônjuge que não usufruí do bem o qual é proprietário condômino não é obrigado à disponibilizar a posse à título gratuito.

Com exceção da hipótese prevista no artigo 35-A da lei 11.977/09¹, mantendo-se o condomínio de propriedade, o cônjuge que não exerce fruição do bem comum, terá direito à indenização, normalmente convertido na forma de aluguéis, nos termos da disposição contida no artigo 1.319 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 1.319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

Esse é o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "Na separação e no divórcio, sob pena de gerar enriquecimento sem causa, o fato de certo bem comum ainda pertencer indistintamente aos ex-cônjuges, por não ter sido formalizada a partilha, não representa automático empecilho ao pagamento de indenização pelo uso exclusivo do bem por um deles, desde que a parte que toca a cada um tenha sido definida por qualquer meio inequívoco."²

Da mesma forma, se aplica à hipótese do ex-cônjuge que não usufruí, pretender aliená-lo.

Nesta hipótese, considerando que há àquele que exerce o uso exclusivo do bem comum, certamente haverá resistência deste, não haverá solução, senão a alienação e/ou adjudicação forçada do bem.

Isso porquê, segundo a disposição contida no artigo 1.322 do Código Civil, tratando-se de bem indivisível (in casu, bem imóvel), o ex-cônjuge que não usufruí do bem, poderá utilizar-se das seguintes opções:

1) Adjudicar (comprar) a parte do ex-cônjuge que faz uso exclusivo;

2) Alienar (vender) sua quota parte ao ex-cônjuge que faz uso exclusivo.

Em não sendo possível nenhuma das hipóteses acima, seja por resistência injustificada ou, indisponibilidade financeira de ambos, poderá ser requerida a alienação judicial força do bem, nos exatos termos do artigo 1.322 do Código Civil, vejamos:

Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior. 

Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.

Trocando em miúdos a disposição legal, o imóvel será, por meio de decisão judicial, oferecido em leilão público e, o maior lance oferecido por terceiros, será tomado por base aos ex-cônjuges litigantes, com direito de preferência, para que, querendo, adquiram a quota-parte do outro.

Em não havendo interesse dos cônjuges em adjudicar a quota parte do outro, o imóvel será adjudicado ao terceiro licitando e, o produto da arrematação, divido em proporções iguais aos ex-cônjuges (ou, na respectiva fração de seus quinhões).

Não obstante, mister esclarecer acerca da possibilidade de cumulação dos pedidos de alienação judicial forçada do bem, com o pedido de arbitramento de aluguéis.

Nesta hipótese, a partir da citação (se procedente), o ex-cônjuge será condenado ao pagamento dos aluguéis apurados, até a data da efetiva arrematação/adjudicação do bem.