O dilema das "horas extras fixas" e sua repercussão no Tribunal do trabalho paulista

As horas extraordinárias, como o próprio nome sugere, não podem ser confundidas com jornada de trabalho comum, rotineira e habitual, já que, de fato, deverão existir apenas e tão somente em contextos excepcionais.

Este entendimento restou consolidado nos autos 1001399-55.2019.5.02.0081, julgados pelo Tribunal Regional de São Paulo (TRT2), em que o então reclamante, radialista, discutia no processo as tão conhecidas "horas extras fixas".

Segundo os Desembargadores votantes, a pré-contratação de horas extras vai de encontro ao que determina a Lei, no que se refere à jornada dos(as) trabalhadores(as).

Isto porque impõe o sobrelabor de forma fixa e prévia, configurando-se violação ao art. 18, II, da lei 6.615/78, que dispõe sobre jornada específica e mais benéfica e, via de consequência, violação ao art. 9º da CLT, o que impõe a nulidade do Contrato de Trabalho.

Em sendo assim, a pré-contratação de horas extras no ato de admissão é nula de pleno direito por afrontar o caráter excepcional da extrapolação da jornada normal de trabalho, a que se refere o art. 61 da CLT.

Inclusive, sabe-se que o Tribunal Superior do Trabalho afirma que se aplica nesta temática a mesma racionalidade da Súmula 199 do TST dos bancários, "[...] a qual considera nula a pré-contratação do serviço suplementar, e orienta que os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50%" (E-RR-179800-44.2007.5.02.0201, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 6/10/17).

Aplica-se, portanto, os mesmos princípios e fundamentos legais e constitucionais que amparam a orientação jurisprudencial fixada.

Além do exposto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, responsável pela unificação de entendimentos, assim decidiu no processo E-ED-ARR-714-20.2012.5.02.0046: "a habitualidade do labor extraordinário pré-contratado representa fraude à legislação trabalhista, vedado no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, por desvio da finalidade do artigo 61 da CLT, em relação à preservação da jornada normal de trabalho, notadamente no caso da existência de legislação específica para a categoria."

Note-se que a própria alegação de "habitualidade do labor extraordinário" é tecnicamente questionável, considerando que não há de se falar em excepcionalidade reiterada ou habitual.

Neste contexto, sugere-se às atividades empresariais cuidado e fiscalização dos contratos, a fim de evitar nulidades na contratação de seus(as) empregados(as).

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Processo: E-ED-ARR-714-20.2012.5.02.0046