A business judgment rule na década ESG

É inegável que um dos principais temas de discussão no Direito Societário internacional versa sobre a responsabilidade dos administradores de companhias por sua tomada de decisão. Desde os primórdios da exploração da atividade econômica por corporações organizadas, a repartição de incertezas e custos operacionais caminham lado a lado com a necessidade de accountability e dever fiduciário por parte daqueles que ditam os rumos do empreendimento. Ainda assim, com a devida atenção à complexidade requerida por situações ponderativas, percebeu-se coerentemente que a responsabilização cível por atos praticados no exercício de cargos diretivos não poderia ser presumida e tampouco envidada como escudo para perdas decorrentes da própria natureza do risco empresarial.

Dessa forma, com a devida referência ao leading case Percy v. Millaudon, julgado pela Suprema Corte da Louisiana em 1829¹, estabeleceu-se a principal tese inflexiva, segundo a qual o mero prejuízo causado a empresa não é suficiente para ensejar a responsabilização de administrador, devendo-se, para tanto, comprovar que o referido ato praticado seria inadmissível aos padrões do homem comum. Aprofundando o conceito, a Suprema Corte de Rhode Island, duas décadas mais tarde, decidiu que os diretores não poderiam ser responsabilizados por consequências inerentes do ofício, desde que tenham agido em boa-fé, nos interesses da sociedade e com o devido cuidado e diligência². Eram os primeiros ditames principiológicos da Business judgment rule.

Com o decurso do tempo, o conceito foi lapidado e positivado por diferentes legislações societárias estaduais na common law norte-americana. Em meados da década de 80, a Seção § 8.30 da Model Business Corporation Act (MBCA) consagrou o instituto como o principal padrão revisional para decisões empresariais contestadas judicialmente. No cenário brasileiro, é incontestável que o artigo 159, § 6º da lei 6.404/76 (LSA) absorveu e reproduziu a essência do Business judgment rule, bem como o padrão foi devidamente apreciado pela jurisprudência da CVM, com devido destaque aos autos do PAS CVM 2005/1443³. Por tal, firmou-se o entendimento de que, compreendendo o risco como característica inerente à atividade empresarial, é forçoso se reconhecer que administradores leais e diligentes estão sujeitos a tomar más decisões, sem saber que as são. Dessa forma, é eximido de responsabilidade cível aquele diretor que sustenta decisão informada, refletida e desinteressada, entendendo-se como aquela baseada em informações razoáveis, analisadas em face das consequências possíveis e sem resultar em benefício econômico próprio ao agente, de forma dissociada de prejuízos a companhia⁴. Por tal motivo, a esfera revisional dos atos é, por força principiológica, limitada a aspectos procedimentais, sem a necessidade leviana de revisitar o mérito.

Tais características, ainda que sólidas e elogiáveis, são fruto de um instituto quase bissecular que, inevitavelmente, guarda espaços para a adequação temporal numa sociedade dinâmica. Dessa forma, o principal ponto de modernização conceitual versa sobre o melhor interesse da companhia, corolário da entire fairness. No contexto de crescentes preocupações comunitárias e escalada de diretrizes ESG, é pouco surpreendente que a função social da empresa e a observância aos demais stakeholders sejam pivôs de um novo ponto de inflexão no Direito da Governança Corporativa.

Assim, diversos estados estadunidenses alteraram suas legislações societárias nos últimos anos para possibilitar tal adequação. A seção 717(b) da New York Business Corporation Law já reconhece possível que, em seu processo de tomada de decisão, diretores considerem interesses afluentes de outros constituintes, como empregados, aposentados, consumidores, credores e comunidades, além dos objetivos de curto e longo prazo da companhia. Na mesma linha, mais de trinta outros estados fizeram mudanças normativas para possibilitar provisões semelhantes, acompanhando um evidente movimento de instituições privadas e investidores institucionais no sentido de fortalecer a stakeholder governance.⁵ 

De forma similar, outro país norte-americano também modernizou sua legislação societária com referência ao papel e responsabilização do administrador de companhias. A Bill C-97, que emendou o Canadian Business Corporations Act (CBCA) em meados de 2019, complementando o dever fiduciário dos diretores, positivou parâmetros de interesses provisionais inspirados no BCL de Nova York, adicionando o meio-ambiente como fator relevante passível de observação pelos diretores⁶. Tais provisões seguem a linha do entendimento progressista predominante na Suprema Corte do país, consagrado nos casos Peoples Department Stores Inc. (Trustee of) v. Wise (2004) e BCE Inc. v. 1976 Debentureholders (2009) (BCE).

No Brasil, ainda que contemos com a eficiência da melhor legislação já produzida em solo pátrio, a breve exposição do artigo 159, § 6º da LSA não parece ser suficiente para reproduzir efeitos necessários no cenário corporativo atual. No mesmo sentido, aguardar a consagração do entendimento de relativizar o conceito de "melhor interesse da empresa" pela CVM se mostra pouco condizente com uma tradição de civil law. Da mesma forma, considerando que o próprio instituto revisional da Business judgment rule existe há cento e noventa e dois anos e ainda assim é um fenômeno relativamente recente no país, é forçoso reconhecer a tese de que o delay natural entre o primoroso e o aceitável não pode servir de pretexto para a inação.

Numa reflexão atual, um administrador de companhia que decida por adquirir vacinas contra a covid-19 e doá-las integralmente ao Programa Nacional de Imunização do Sistema Único de Saúde, o fazendo com caixa da empresa e aos custos de um prejuízo imediato, age contra o melhor interesse do empreendimento e de seus acionistas ou a recuperação da economia nacional em decorrência da imunização em massa é, atentando para efeitos no médio prazo, a epítome dos objetivos institucionais? Parece, no mínimo, pouco razoável que tal diretor seja responsabilizado judicialmente por tais atos e que não se veja racionalidade na lógica empregada no processo decisório.

Ainda assim, existiriam controvérsias. A legislação societária necessita carregar um certo grau de garantismo com relação àqueles que ocupam posições naturalmente marcadas por altos padrões de risco assimétrico. A proteção aos acionistas, em especial aos minoritários, por mais relevante que seja, não pode ser motivo para o desvirtuamento da própria essência empresária. Na década ESG, a empresa e seus administradores são muito mais do que risco e retorno interno e é fundamental que a lei reconheça tal particularidade.

_____________________

1 Percy v. Millaudon, 8 Mart. (n.s.) 68, 78 (La. 1829)