Breve análise sobre a incorporação imobiliária

Ronaldo Yoshio Akagui*

Introdução

A problemática em se tratando de propriedade já é coisa bem antiga. Para termos uma noção, os antigos não tinham a terra (imóvel) como propriedade, mas sim os bens que eles utilizavam sobre ela, tais como: gado, plantio e outros. Vemos ainda, agora de uma forma mais simples, a noção de propriedade, agora com as crianças, quando uma para legitimar suas coisas perante a outra, as toma de sua mão dizendo: "isto é meu"!

Com redação dada pela Lei 10.406/02 (clique aqui), em seu Art. 1.228, podemos dizer que a propriedade consiste na faculdade atribuída ao proprietário de poder usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Mas o que fazer "quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes"? Esta é a situação definida por Caio Mário Silva Pereira ao discorrer sobre o "Condomínio ou propriedade em comum ou compropriedade."

Ocorre que com o crescimento da sociedade, a habitação quer seja urbana ou rural, tornou-se um problema a ser enfrentado pela organização social (Estado), o que lhe coube utilizar dos seus mecanismos para poder regular a matéria em questão.

Dada a contingência acima, muitas normas foram suscitadas para elidir a problemática da habitação, quais sejam: "O Estatuto da Terra contido na Lei 4.504/64 (clique aqui), O Plano Nacional da Habitação, instituído pela Lei 4.380/64 (clique aqui), a Lei do Inquilinato, instituído pela Dec-Lei 4.598/42, e por fim, a Lei de Condomínio e Incorporação, Lei 4.591/64 (clique aqui).

Falando agora especificamente de Incorporação Imobiliária, e tomando por base o tema da propriedade, podemos dizer que esta é uma figura especial de propriedade que apresenta peculiaridades marcantes relativamente ao condomínio tradicional, quer quando visto como direito de um com exclusividade, quer encarado como condomínio. Portanto, veio através deste diploma, sugerir a figura especifica de uma entidade, que nasceu um tanto a revelia do direito e que aos poucos foi tomando forma no foco jurídico, até o momento atual em que é presente em todos os negócios sobre edifícios coletivos, muito embora sua caracterização deixasse muito a desejar. É a figura do incorporador, que nem a Lei 5.481, sobre condomínio de apartamentos mencionava em nenhum momento, nem o Código civil o conheceu. Sua aparição deve-se a generalização do negocio e a proliferação de edifícios em todas as grandes cidades. Pouco a pouco foram surgindo pessoas que realizavam uma atividade peculiar, ligadas a estes empreendimentos, e com o tempo constitui-se a figura, que se batizou com nome de incorporador.

Isto posto, e tratando do tema em questão, cabe dizer que instituída pela Lei n.º 4591/64 a Incorporação Imobiliária antes mesmo de ser regida pelo ordenamento jurídico já era utilizada pelos empreendedores. Portanto, este nome originou-se do apelido utilizado pelos empreendedores antes mesmo da norma regular esta situação.

Agora, finalmente a Lei do Condomínio e Incorporações (Lei. 4.591/64) veio dar ordem ao caos da especulação reinante neste setor de investimento imobiliário, restabelecer a confiança e estimular a construção e a aquisição de unidades residenciais ou comerciais. Tema este que trataremos a seguir.

Incorporação Imobiliária

Antes de analisarmos o tema dentro do direito, devemos observá-lo dentro do negocio, pois aqui temos um caso típico em que se buscou viabilizar a regulamentação jurídica por imposição das exigências do comércio social.

Sendo assim, podemos dizer que a Incorporação Imobiliária funciona da seguinte maneira: "um individuo procura o proprietário de um terreno bem situado, e incute-lhe a idéia de realizar a edificação de um prédio coletivo. Mas nenhum dos dois dispõe do numerário e nenhum deles tem possibilidade de levantar por empréstimo o capital, cada vez mais vultoso, necessário a levar a termo o empreendimento. Obtém, então, opção do proprietário, na qual se estipulam as condições em que este aliena o seu imóvel. Feito isto, vai o incorporador ao arquiteto, que lhe dá o projeto. O construtor lhe fornece o orçamento. De posse dos dados que lhe permitem calcular o aspecto econômico do negocio (participação do proprietário, custo da obra, beneficio do construtor e lucro), oferece à venda das unidades. Aos candidatos à aquisição, efetua-se uma promessa de venda e compra, especificando as condições de pagamento e outras minúcias."

Ocorre que nem sempre é observado este esquema, pode o incorporador como denota Pontes de Miranda, ser o próprio dono do terreno, que pretende promover a elevação do edifício, ou pode ser um condômino, ou o titular de um direito de opção, que é a hipótese mais freqüente, ou um simples especulador. Variando este aspecto inicial do negocio jurídico, o desenvolvimento de sua atividade é mais ou menos enquadrado no esquema que traçamos acima, suportando, todavia, as variações que cada espécie oferece. As vezes o incorporador é o próprio construtor,; outras vezes é o proprietário. Umas vezes o incorporador adquire o terreno, outras ajusta com o dono deste a edificação mediante a entrega de parte do prédio (certo numero de apartamentos). Umas vezes o incorporador é um estabelecimento de credito, que financia a edificação; outras vezes os adquirentes pagam todo o preço no decorrer dela; e outras ainda custeiam uma parte, obtendo um financiamento de terceiros ou do próprio incorporador.

Definição de Incorporação

Adentrando o campo do direito, conforme preconiza o Título II da Lei de Condomínio e Incorporação, podemos dizer que é considerada Incorporação toda a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. (Lei n.º 4.591/64 - Art. 28, § 2º).

Segundo Caio Mário Silva Pereira, o que mais importa não é nem a definição de Incorporação, mas sim a caracterização do incorporador, que assim o caracteriza: " considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos dessa lei toda pessoa física ou jurídica que promova a construção para alienação total ou parcial de edificação composta de unidades autônomas, qualquer que seja sua natureza ou destinação."

Podemos dizer então que o incorporador é um empresário, pois se resume em toda pessoa física ou jurídica, independentemente da sua anterior profissão, ou objeto social, na qual torna-se incorporador pelo fato de exercer, em caráter permanente ou eventual, uma certa atividade em unidades autônomas. Desta feita, vale lembrar que a idéia de incorporação é geminada ao condomínio especial, e ocorre nas operações aludidas, cujo objeto seja unidade autônoma vinculada a fração ideal de terreno e condomínio indissolúvel das partes comuns.

A vinculação entre as frações ideais de terreno e negocio jurídico da construção presume-se desde o momento da venda, ou da promessa de venda, ou da cessão, uma vez que o projeto do edifício já esteja aprovado ou meramente requerida a aprovação. É claro que sendo a incorporação uma atividade empresarial, constitui organização econômica destinada a fim lucrativo, portanto, quem constrói para si mesmo, ainda que seja edifício de apartamentos, não é incorporador.

Considerações Tributárias

Segundo o Art. 150, III do decreto n.º 3.000/99 (clique aqui), para efeito do Imposto de Renda, as pessoas físicas que promoverem a incorporação de prédios em condomínio ou o loteamento de terras, são consideras como empresas individuais equiparadas a pessoa jurídica. Equiparam-se também, a pessoa jurídica, o proprietário ou titular de terrenos ou glebas de terra que, sem efetuar a o registro dos documentos de incorporação ou loteamento, neles promova a construção de prédio com mais de duas unidades imobiliárias ou a execução de loteamento, se iniciar a alienação das unidades imobiliárias ou dos lotes de terrenos.

A pessoa física equiparada a pessoa jurídica pela pratica das operações imobiliárias, submeter-se-á ao regime da tributação com base no lucro real ou, por opção, com base no lucro presumido, desde que em período anterior, no qual foi submetida à tributação com base no lucro real, não tenha computado custo orçado (diferença entre a previsão do custo total do empreendimento e os custos incorridos e contratados). A empresa individual imobiliária não poderá optar pelo SIMPLES.

A pessoa física somente poderá encerrar a empresa individual quando efetuar o pagamento dos impostos devido na alienação Á vista das unidades ou no recebimento nas vendas à prazo destas.

Lançamento da Incorporação

A Lei 4.591/64, visando coibir a atuação dos desonestos neste ramo, franqueou esta atividade apenas a três pessoas (art. 31) tão somente: - Pode ser incorporador o proprietário do terreno, a ele equiparados o promitente-comprador, o cessionário deste ou o promitente-cessionário.

Quanto ao proprietário, não há o que se acrescentar, pois a propriedade deste lhe confere plena disponibilidade da coisa. Porém, ao promitente-comprador e aos que se sub-rogam em seus direitos (cessionário ou promitente-cessionário), se a lei não houvesse restringido a atuação destes, certamente os abusos viriam, fazendo-se recair a habilitação legal para incorporar qualquer pessoa, a quem o proprietário passasse, em caráter precário, um compromisso informal de venda, ou simples opção. Mas o legislador foi cauteloso e reclamou a promessa revestida das condições especiais do Art. 32, alínea (a), a saber:

a) - Irrevogabilidade e irretratabilidade. A promessa irretratável é documento definitivo, não sujeito as contingências de um arrependimento, tanto mais freqüente como o aviltamento da moeda, provocado pela inflação, tornou-se mais instáveis os preços e, conseqüentemente, inseguros os negócios;

b) - Imissão imediata do promitente-comprador na posse. Com isso lhe é proporcionando o poder sobre a coisa;

c) - Possibilidade de alienação do imóvel em frações ideais, decorrentes da ausência de estipulação em contrario. Com efeito, o promitente-comprador, em principio, pode assumir o compromisso de alienar o objeto de que tem promessa. Mas sendo licita a restrição convencional ao seu direito, a promessa ou a subseqüente cessão há de ser livre de estipulação ou clausula que obsta as futuras alienações;

d) - Consentimento para demolição e construção, que é uma decorrência da posse em que o promitente se invista. Não é necessário a clausula expressa, bastando que do contexto e das circunstancias resulte a anuência do promitente-cedente à demolição de prédio acaso existente no terreno e à futura edificação;

e) - Registro, pois que, no nosso sistema, é no registro de imóveis que reside toda a vida das operações em torno da propriedade imobiliária e é a inscrição da promessa com averbação das cessões que gera o direito real, habilitando o promitente-comprador a perseguir a própria coisa, em mãos de um terceiro adquirente.

Cabe dizer portanto, que para toda Incorporação, mister se faz a presença de um incorporador, e se for mais de um, a responsabilidade destes será solidária, independente de convenção ou clausula, pois este previsão esta na Lei ( Art. 31 § 3º).

Disposições Gerais

Através do Memorial de Incorporação Imobiliária o Incorporador dará inicio na incorporação com o competente registro no Oficial Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária do terreno. Esta por sua vez, conterá o objetivo da incorporação, a qualificação da incorporadora, a descrição do terreno, do edifício, das unidades autônomas, e por fim, a descrição do responsável pela construção.

Em conformidade com o disposto no Art. 32 da Lei 4.591/64, seguido do Memorial de Incorporação, o Incorporador para ter êxito na incorporação imobiliária, deverá juntar no Oficial de Registro de imóveis, os seguintes documentos:

a) Cópia autenticada do título Aquisitivo do imóvel;

b) Cópia autenticada do ato constitutivo (se pessoa jurídica) e alterações se houverem, e se pessoa física, dos documentos de identificação pessoal, da proprietária do empreendimento;

c) Certidão Negativa de Impostos expedida pela Prefeitura do Município;

d) Certidão expedida pelos ofícios de protestos, pelos distribuidores forenses cíveis e Justiça Federal na Capital em nome da incorporadora;

e) Certidão de filiação vintenária de propriedade, relativa o terreno destinado a incorporação;

f) Projeto arquitetônico aprovado;

g) Alvará de construção;

h) Cálculo das áreas de edificação;

i) Quadro das frações ideais de terreno das unidades autônomas;

j) Memorial descritivo das especificações da obra;

k) Avaliação do custo global da obra;

l) Minuta da futura convenção de condomínio;

m) Declaração sobre o estacionamento coletivo;

n) Declaração sobre o prazo de carência;

o) Declaração sobre o pagamento do preço do terreno condominial;

p) Declaração sobre o instrumento público de mandato a que se refere o parágrafo 1º do artigo 31 da Lei 4.591/64;

q) Declaração sobre as frações ideais de terreno;

r) Atestado de idoneidade financeira expedido em nome da Incorporadora;

s) Histórico dos títulos de filiação;

t) Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS em nome da incorporadora.

Todas estas exigências legais são para demonstrar a capacidade do incorporador para gerir o negocio, e garantir ao máximo, a satisfação dos adquirentes das unidades autônomas.

Conclusão

Com isso, podemos dizer que a lei de Incorporações veio para regulamentar um negocio que deu certo, além de tentar sanar um dos maiores problemas do Brasil, ou seja, o da a habitação, desconcentrando um pouco da máquina estatal a responsabilidade de gerir os negócios envolvendo moradia, e tentando restringir ao máximo, possíveis fraudes envolvendo este tipo de atividade.

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Bibliografia

"Condomínio e Incorporações" - Ed., Forense - Rio de Janeiro - Caio Mário da Silva Pereira

"Operações Imobiliárias" - Volume 1 - Ed., Thomson - IOB - Adriana Manni; Ivo Ribeiro; e Miguel Gazola

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*Advogado da Incorporadora e Construtora InPar

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