O empregador pode exigir de seus empregados a vacinação contra a covid-19?

A pandemia causada pela covid-19 mudou o mundo. A necessidade de isolamento social e, sobretudo, o medo da contaminação geraram efeitos devastadores na sociedade. O colapso do sistema hospitalar em inúmeras cidades do país já é uma triste realidade, e as mais de 330 mil mortes representam uma tragédia assustadora e sem igual.

A situação é bastante grave mas, no Brasil, as lideranças governamentais resistentes às evidências científicas e aos feitos dos adversários políticos, levam a gravidade ao extremo. Criticam constantemente as medidas de proteção contra a covid-19 (como o uso de máscaras e o isolamento social) ao mesmo tempo em que colocam em dúvida a segurança e a eficiência das vacinas - e quando nelas creem, empenham esforços muito aquém do necessário para desenvolvê-las e adquiri-las em quantidade suficiente para imunizar os 211 milhões de brasileiros.

O negacionismo está na crença e no discurso de milhares de cidadãos: pesquisa do Datafolha divulgada em dezembro de 2020 informou que 22% dos brasileiros não pretendem se vacinar contra a covid-19¹. Ao duvidarem do conhecimento científico e se aliarem aos movimentos antivacina já existentes, os negacionistas acabam adotando comportamentos de alto risco para si e para outrem.

Isso porque, ainda que a vacinação contra a covid-19 caminhe a passos lentos no Brasil, é a única medida atualmente existente para conter a disseminação do vírus, de acordo com a Organização Mundial da Saúde.

Resta saber se os cidadãos que se opõem à vacina contra a covid-19 podem realmente se negar a tomá-la, com fundamento no direito constitucional de liberdade de consciência e de convicção filosófica, direito ao próprio corpo e proibição à violação da intimidade.

É certo que a recusa à vacinação é uma decisão individual com repercussão na esfera coletiva. Quem resiste à vacina não causa um mal a si próprio somente, mas a todo o grupo social que depende da imunização ampla para estar protegido contra o coronavírus.

Por isso a lei 13.979/20 permite que as autoridades adotem a realização compulsória da vacinação e outras medidas profiláticas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, desde que com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde, estando a medida limitada no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública (art. 3º, III, "d" e §1º).

Inconformado com a possibilidade de instituição de vacinação compulsória, o PTB (Partido Trabalhista Brasileiro) questionou a constitucionalidade do mencionado dispositivo legal no STF (ADIn 6587). Já o PDT (Partido Democrático Trabalhista) buscou junto ao STF a interpretação de artigos da lei 13.979/20 conforme a Constituição, para deixar claro que Estados e Municípios também podem determinar a vacinação compulsória, não apenas a União (ADIn 6586).

Nos dois casos a decisão do STF, proferida em dezembro de 2020, foi a mesma: a determinação de vacinação compulsória é compatível com a Constituição, devendo a medida ser acompanhada de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, e pode ser determinada pela União, Estados e Municípios. Na mesma data o STF julgou o ARE 1.267.879, envolvendo o leading case sobre a possibilidade dos pais deixarem de vacinar os seus filhos por conta de convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais.

Por unanimidade, o Tribunal entendeu que não viola a liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais nem o poder familiar a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina registrada em órgão de vigilância sanitária que (I) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (II) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (III) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico.

O entendimento do Supremo, portanto, é o de que os direitos da sociedade à saúde e à vida devem prevalecer sobre as liberdades individuais. Com isso, o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas mesmo contra sua vontade, especialmente quando essa proteção individual almejar a proteção coletiva.

Desta forma, o Estado pode determinar a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina devidamente registrada na ANVISA sem que se caracterize violação aos direitos individuais. Contudo, conforme acentuado pelo STF, o indivíduo não pode ser vacinado "à força", mas sua recusa pode gerar consequências, tais como a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previsto em lei.

Diante de tais fatos, impõe-se uma reflexão sobre a vacinação compulsória no campo do Direito do Trabalho: o empregador pode exigir de seus empregados a vacinação contra a covid-19? A partir de uma interpretação sistemática da legislação sobre saúde e segurança no trabalho em conjunto com as recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, entendemos que a resposta é positiva.

Assim como é obrigação do Estado promover medidas universais de promoção à saúde, como a imunização através de vacinas (artigo 196, CF), também é obrigação do empregador cumprir e fazer cumprir normas de segurança e medicina do trabalho, implantando medidas de prevenção, eliminação e controle de fatores de risco no ambiente, tanto na dimensão individual quanto coletiva. 

Tanto a CLT, em seus artigos 157 e 158, quanto a Norma Regulamentadora nº 1, determinam que é responsabilidade do empregador a proteção à saúde dos trabalhadores em relação aos riscos ambientais de trabalho, atribuindo-lhes a obrigatoriedade de implantar medidas de prevenção, eliminação e controle de fatores de risco no ambiente.

Tais normas também impõem aos empregados o dever de cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo empregador, sendo que o descumprimento injustificado dessas ordens caracteriza falta grave.

A existência de tais dispositivos legais, contudo, não é suficiente para tornar obrigatória a vacinação contra a covid-19. A existência de risco viral no ambiente de trabalho, como é o caso da covid-19, deve ser identificada no PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional) e no PPRA (Programa de Prevenção de Risco Ambiental), os quais devem estabelecer não só medidas profiláticas de prevenção (como a utilização de máscara, álcool em gel e distanciamento social), como a obrigatoriedade de vacinação, que visa à imunização do grupo - vale lembrar que a elaboração do PCMSO e do PPRA é obrigatória a todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, sendo que tais documentos têm a finalidade de prevenir, monitorar e controlar possíveis danos à saúde e integridade dos empregados e detectar riscos prévios, especialmente no que diz respeito às doenças relacionadas ao trabalho e ao ambiente de trabalho. 

Além disso, para que o empregador possa exigir a vacinação de seus empregados, é necessário que promova a sua conscientização quanto à importância, necessidade individual e coletiva e obrigatoriedade de vacinação. É imprescindível, portanto, que os empregadores invistam em informação e conscientização de seus empregados.

O empregador deve assegurar que os trabalhadores tenham conhecimento sobre as vantagens e os efeitos colaterais das vacinas, assim como os riscos a que estarão expostos por falta ou recusa de vacinação. Treinamentos, campanhas internas de vacinação, distribuição de panfletos explicativos e instalação de banners são algumas das medidas que o empregador pode adotar para informar e conscientizar os trabalhadores. 

Se ainda assim o empregado se recusar a tomar a vacina, a recusa configurará ato de indisciplina - salvo se houver contraindicação médica para tanto, como, p.ex, alergia grave a componentes da vacina. O ato de indisciplina poderá acarretar a aplicação de penalidades, como advertência escrita, suspensão e até mesmo a dispensa por justa causa - recurso previsto como direito do empregador pelo artigo 482, alínea h, da CLT.

Vale mencionar que o próprio Ministério Público do Trabalho², partindo do princípio que a vacinação individual é pressuposto para a imunização coletiva e controle da pandemia, considera que se o empregado recebeu a adequada informação sobre os benefícios da vacina e a importância da imunização coletiva e, ainda assim, se nega injustificadamente à vacinação, exigida nos termos do PCMSO, tal recusa pode-se caracterizar ato faltoso, sujeito às penalidades previstas na lei, inclusive a demissão, como ultima ratio.

Das penalidades previstas na legislação trabalhista, mais grave é a dispensa por justa causa, que retira do trabalhador o direito ao recebimento de diversas verbas rescisórias como aviso prévio, multa de 40% do FGTS, 13º salário proporcional e férias proporcionais + 1/3. Por isso, para que a justa causa seja aplicada ao empregado, é preciso que o empregador tenha adotado as necessárias medidas de informação do trabalhador sobre os benefícios e a necessidade da vacina, e que sejam obedecidos alguns outros requisitos, como a proporcionalidade entre a falta e a punição (para definir a gravidade da falta é indicado analisar a ficha funcional, verificar os antecedentes, o grau de instrução e outros critérios sociais), a imediatidade e atualidade (o empregador deve providenciar a penalidade assim que tomar conhecimento da falta, sob pena de perdão tácito) e a não discriminação ou tratamento igual (impede que por um mesmo ato faltoso praticado por dois ou mais empregados haja punições diversas).

A medida de demissão de empregado que se recusa a tomar a vacina, sem uma justificativa plausível, é drástica. Mas se não enfrentarmos a negação da ciência com (muita) informação e sanção (p.ex., sérias alergias ou contraindicação médica), abriremos campo para o vírus vencer. E a sociedade brasileira não merece isso.