Aspectos penais da nova de licitações

Foi promulgada pela Presidência da República, em 01º de abril último, a nova regulação jurídica das licitações e contratos administrativos, qual seja, a lei 14.133. Nada obstante seus 194 artigos, o singelo objetivo esse artigo é o de debater somente o art. 178, que trata das alterações nos ilícitos penais cometidos no bojo de licitações. Se anteriormente os assim denominados "crimes licitatórios" compunham o próprio texto da revogada lei 8.666/93 (respectivos artigos 89 a 98), doravante passam a integrar o texto do Código Penal, integrando o capítulo referente aos "crimes praticados por particular contra a administração em geral".

A introdução dos crimes licitatórios no Código Penal deve ser louvada. É lícito ao legislador, como se sabe, inserir disposições penais em quaisquer leis que sejam debatidas no congresso. Isso tem redundado em exemplos pitorescos, como a existência de tipos penais no Estatuto do Torcedor (Capítulo XI-A da lei 10.671/03) ou um novo regime de punibilidade dos crimes tributários na Lei que regula o salário mínimo (art. 6º da lei 12.382/11). Evidentemente isso tem representado ataques à segurança jurídica (como saber o que é crime e o que não é, se sequer sabemos em quais diplomas legislativos devemos procurá-los?) e à proporcionalidade das penas (quem consegue compreender a razão pela qual a lesão culposa no trânsito - art. 303 da lei 9.503/97 - recebe a pena de 6 meses a 2 anos enquanto que a pena da lesão dolosa "fora do trânsito" - art. 129 do Código Penal -  ostenta a metade daquela - 3 meses a 1 ano?). O desejável, é claro, é que todas as leis incriminadoras em nosso país estivessem dispostas no mesmo e único diploma legal, qual seja, o Código Penal. Mas enquanto isso não ocorre, a disposição do legislador de inserir os crimes licitatórios nesse código deve ser exaltada. A segurança jurídica, a previsibilidade e a proporcionalidade entre as penas agradecem.

Relativamente às mudanças propriamente ditas e que já se encontram em vigor desde a data da promulgação da lei, pode-se apontar para ao menos dois pontos, sem prejuízo de outros que não serão debatidos por conta dos limites do presente ensaio: 1) introdução de somente um único novo tipo penal e 2) generalizado aumento das penas dos crimes já existentes.  

Analise-se, primeiramente, o novo tipo penal. Trata-se da conduta agora positivada no art. 337-O do Código Penal, de "omissão grave de dado ou de informação por projetista", e que se constitui no comportamento de "omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade" de modo a frustrar o caráter competitivo da licitação. Trata-se de crime cuja pena é de reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, e que chama a atenção pelo fato de destoar do espírito punitivista das demais alterações. É que a conduta de alterar levantamentos ou dados de projeto submetido à Administração Pública, para o fim de frustrar o caráter competitivo de licitação, por certo, já estava positivada no art. 299 do Código Penal que prevê a falsidade ideológica. Afinal de contas, alterar fraudulentamente o conteúdo de documento para produção de efeitos jurídicos, seja esse um documento para participação de certame licitatório, ou para modificar falsamente o endereço de uma empresa para obter regime tributário mais benéfico, é falsidade ideológica. Que por seu turno, corresponde a uma pena de 01 a 05 anos, substancialmente maior do que a prevista para o tipo em questão.

Para além da alteração em benefício dos acusados estampada no novo tipo penal, percebe-se, no novo capítulo do Código Penal, a manutenção de todos os tipos penais anteriormente previstos na lei 8.666/93, com penas aumentadas. Para sermos fiéis à verdade, deve-se incialmente se fazer referência aos dois tipos penais que mantiveram o quantum da penas. Tratam-se dos crimes de a) violação de sigilo em licitação (anteriormente previsto no art. 94 da lei 8.666/93 e cuja pena de 2 a 3 anos foi mantida na previsão legal do art. 337-J do Código Penal) e do crime de b) impedimento indevido de participação em licitação (que era previsto no art. 98 da antiga lei de licitações com pena de 6 meses a 2 anos que foi mantida no atual art. 337-N do Código Penal).

Nada obstante os dois tipos que mantiveram suas sanções, e se acrescentado o fato de que nenhuma pena foi diminuída, todos os demais tipos penais receberam majorações em suas reprimendas. Vejamos o detalhamento desse aspecto: a) a ilegal dispensa ou inexigibilidade de licitação, cuja pena era de 3 a 5 anos no art. 89 do antigo marco legal, passa a ser de 4 a 8 anos, segundo a dicção do art. 337-E do Código Penal; b) a frustação do caráter competitivo de licitação para obtenção de vantagem, que no revogado art. 90 da lei 8.666/93 correspondia a uma pena de 2 a 4 anos, na nova estrutura legal passa a ser de 4 a 8 anos, segundo a redação do art. 337-F; c) a advocacia administrativa na licitação, cuja pena era de 6 meses a 2 anos no revogado art. 91, passa para a reprimenda de seis meses a 3 anos, nos termos do atual art. 337-G do Código Penal; d) a indevida prorrogação contratual e o pagamento de fatura com preterição de ordem cronológica, que contavam com pena de 2 a 4 anos no art. 92 da lei revogada, passam a receber a sanção penal de 4 a 8 anos; e) a perturbação do processo licitatório, que contava com pena de 6 meses a 2 anos, segundo o art. 93 da lei anterior, passa a ostentar pena de seis meses a 3 anos, segundo a previsão do art. 337-I do Código Penal; f) o indevido afastamento de licitante, anteriormente apenado com 2 a 4 anos (art. 95), passa a receber a pena de 3 a 5 anos, segundo se verifica do art. 333-K do Código Penal; g) a fraude em licitação ou contrato, por meio da entrega de serviço ou mercadoria diferente daquela que havia sido contratada, cuja pena anterior era de 3 a 6 anos, passa a ser sancionada com reclusão de 4 a 8 anos; e finalmente, h) a admissão de licitante inidôneo, que no art. 97 da lei antiga previa pena de 6 meses a 2 anos, passa atualmente, nos termos da previsão do art. 337-M, à pena de 1 a 3 anos.

Penalmente falando, a corrupção é um fenômeno específico, positivado nos art. 333 do Código Penal (modalidade ativa) e art. 317 (modalidade passiva). Nada obstante a acepção técnica, não só a sociedade, mas também as pesquisas científicas em torno do tema oriundas de outras áreas, tem identificado o vocábulo como sendo sinônimo de um amplo conjunto de ilícitos praticados no seio do Estado. E, desde essa mirada, as fraudes realizadas nos certames licitatórios estão albergadas na discussão. Nesse sentido, e imbuídos da ideologia do "combate à corrupção", lançou mão o legislador, mais uma vez, do braço punitivo do Estado para enfrentar esse mal. Assim sendo, pode-se fazer ao menos duas indagações: primeiramente, quais dentre esses crimes tem sido efetivamente investigados e punidos? Ou seja, teve o legislador o trabalho de verificar se há, nesse rol, crimes desnecessários, para que os esforços pudessem ser focados em alguns tipos penais? O sentido da indagação é que, por exemplo, jamais houve discussão (ou seja recurso) a respeito do crime de violação de sigilo em licitação, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como se comprova através de uma rápida pesquisa. Será que seria necessário sua manutenção no novo diploma legal? Será que todos os tipos são efetivamente necessários?

E, em segundo lugar: o caminho para combatermos o generalizado fenômeno da corrupção é efetivamente através do direito penal? Há robustas e irrespondíveis pesquisas, fartamente apoiadas em dados empíricos, que caminham no sentido contrário. O festejado livro de Susan Rose-Ackerman e Bonnie J. Palifka ("Corrupção e governo: causas, consequências e reforma, FGV Editora, 2020") aponta para o fato de que a estrutura institucional afeta a forma como agentes públicos e privados sopesam os custos e benefícios para que participem de arranjos corruptos. No mesmo caminho, Héctor A. Mairal ("As raízes legais da corrupção: ou como o direito público fomenta a corrupção em vez de combatê-la", Editora Contracorrente. 2018) indica que os sistemas de licitação e contratação contribuem para a corrupção, ao invés de preveni-las. Em síntese: o direito penal pode até contribuir, mas dificilmente será a bala de prata. A organização de toda a estrutura jurídica apresenta papel muito mais relevante. O que nos leva necessariamente a ouvir autores mais aquilatados e que possam realizar uma análise mais detida de todos os demais 193 artigos da recém promulgada nova lei de licitações.