Liberdade de expressão e os crimes contra a honra do Presidente da República

A liberdade de expressão é uma conquista soberana em nosso país. A Constituição Federal estabelece, no emblemático artigo 5º, que "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (inciso IV). Traduzimos essa lição constitucional assim: toda pessoa tem o direito fundamental de se manifestar sobre aquilo que pensa, que acredita, que defende, que abomina, que ama, que odeia, que faz, que não faz, que gosta, que não gosta...

Entretanto, conforme lecionou Jean-Jacques Rousseau em "O Contrato Social", para que se viva em sociedade é necessário que se preserve a liberdade natural do homem e, simultaneamente, a segurança e o bem-estar da vida social. É por isso que a liberdade de manifestação do pensamento encontra limites na vedação do anonimato e de condutas que extrapolem os limites do direito fundamental conferido e passam a incitar atos violentos contra pessoas ou instituições, a angariar simpatizantes para o cometimento de atos criminosos e que ameacem a estabilidade do Estado Democrático de Direito.

Contraponto dos direitos fundamentais são as garantias fundamentais e, nesse contexto de liberdade de expressão, a Constituição Federal confere garantia para aqueles que se sentirem ofendidos ou prejudicados, prevendo no inciso V do mesmo artigo (5º) o seguinte: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo¹, além da indenização por dano material, moral e a imagem". Vejamos que não é a pessoa agravada, injuriada, ofendida ou prejudicada que estabelece quais são os limites para a liberdade de expressão, e sim a LEI; sempre atentos de que esses limites deverão ser mínimos, sob pena de aniquilarmos a conquista da liberdade e retomarmos os tempos sombrios de censura.

Pois bem, o Código Penal prevê três crimes que ofendem a honra do indivíduo. São eles: a calúnia, a difamação e a injúria. Trarei à colação os artigos de lei para que fique mais clara a compreensão e a diferença entre as condutas criminosas:

Calúnia

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Difamação

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Exceção da verdade

Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Injúria

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência       

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

Disposições comuns

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

Além do Código Penal, a Lei dos Crimes contra a Segurança Nacional (lei 7.170/83) prevê o delito de caluniar ou difamar o Presidente da República:

Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre quem, conhecendo o caráter ilícito da imputação, a propala ou divulga.

De fato, a lei protege a honra dos indivíduos criminalizando condutas que a ofendam, mormente a honra daquele que ocupa o cargo de Presidência da República, não porque esse indivíduo é especial sobre os demais, mas por ser prerrogativa do cargo de chefia do Poder Executivo Federal, como forma de manter a estabilidade dos Poderes. Pois bem, quem ofende o Presidente da República imputando a ele a prática de um crime, comete crime?

Não necessariamente e não da forma com que vêm interpretando alguns.

O crime de calúnia é punido apenas a título de dolo e consistente na vontade de ofender a honra da vítima. Em análise feita pelo Ilustre Prof. Rogério Sanches da Cunha, para a caracterização do crime de calúnia, é indispensável que o agente que atribui a alguém fato definido como crime tenha conhecimento da falsidade da imputação. E acrescenta: como destaca Bitencourt: "É indispensável que o sujeito ativo - tanto o caluniador quanto o propalador - tenha consciência de que a imputação é falsa, ou seja, que o imputado é inocente da acusação que lhe faz. Na figura do caput, o dolo pode ser direto ou eventual; na do § 1º, somente o direto" (Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2, p. 323).

É a orientação adotada pelo STJ:

"1. A posição adotada pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, para a configuração do crime de calúnia é indispensável que o agente tenha conhecimento da falsidade da imputação por ele realizada, sem o que não se configura a prática do delito, por ausência de uma de suas elementares. 2. No caso, é irrelevante verificar se a narrativa das informações conteria a imputação da prática de crimes ao agravante, pois as instâncias ordinárias afirmaram que o agravado acreditava verdadeiros os fatos por ele descritos, o que é suficiente, por si só, para afastar a configuração do crime de calúnia, por ausência de uma das suas elementares. E, para rever a conclusão, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, pela Súmula 7/STJ." (AgRg no AREsp 768.497/RJ, j. 13/10/2015).²

É claro que o Presidente ofendido é livre para buscar indenização, direito de resposta e todas as garantias que lhe são conferidas, a fim de ver reparada a ofensa que por ventura tenha sofrido, o que não dá é para banalizarmos a adequação penal de forma conveniente e não técnica.

Os crimes de calúnia, previsto no Código Penal e também aquele previsto na Lei de Segurança Nacional, possuem elementos que devem ser preenchidos para que só então possamos atribuí-los a alguém. Um desses elementos é a intenção de ofender e outro (dolo) e outro é que a pessoa que profere a ofensa tenha inequívoco conhecimento de que a suposta vítima (no caso, o Presidente da República) não praticou os crimes que a ele se imputam. Contrario sensu, se alguém diz que o Presidente é genocida³ e essa pessoa realmente acredita que o Presidente tenha praticado o crime de genocídio em qualquer de suas formas, então, a crença de que o crime ocorreu afastará, por si só, a configuração do crime de calúnia contra o Presidente.

Além disso, é preciso que tenhamos bom senso para discernir a fala retórica de um indivíduo e a verdadeira prática do delito de calúnia. A liberdade de expressão comporta, inclusive, falas hiperbólicas que devem ser interpretadas com base no contexto em que se inserem.

Na intenção de tornar o assunto ainda mais claro criei um exemplo fictício: praticaria sim o crime de calúnia contra o Presidente da República, Godofredo (gosto do nome) que falou, escreveu e divulgou nas redes sociais que Jair Bolsonaro matou um professor no Distrito Federal, tendo Godofredo a certeza de que não foi o Presidente quem cometeu o delito. Godofredo inclusive sabia quem o teria feito.

Não é possível que os tipos penais sejam uma arma contra a pessoa que manifeste livremente o seu pensamento. A legislação brasileira prevê outras formas de garantir reparação àquele que se sentiu lesado ou ofendido (como vimos acima). O que não dá é para, novamente, nos recorrermos do Direito Penal, que é a ultima ratio⁴ como forma de intimidar, calar e censurar a voz do povo. Sim, porque o Direito Penal deve ser o último recurso do Estado para frear as condutas da população consideradas criminosas após análise cautelosa e técnicas dos elementos da conduta.

O Presidente da República não é soberano e não tem poder para interpretar a lei penal da maneira que melhor lhe aprouver. O Estado está a serviço do povo e não o oposto (talvez seja o oposto, apesar de não dever ser!).

Encerro com o trecho de uma decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes acerca da liberdade de manifestação do pensamento ou de expressão:

A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático.(...) [ADI 4.451, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 21-6-2018, P, DJE de 6-3-2019.]