Da dissolução parcial de sociedade no novo CPC - retrocesso.

Durante 76 anos, os processos judiciais de dissolução de sociedade, na lacuna do Código de Processo Civil de 1.973, foram guiados pelas proposições normativas consubstanciadas nos artigos 655 a 674 do Decreto-Lei 1.608/39 (antigo CPC de 1.939). Antes ainda as diretivas eram conferidas pelos artigos 335 e 336 do da lei 556/1850 (Código Comercial).

A possibilidade de dissolução era também reforçada pelo artigo 7º do Decreto 3.708, de 1.919, ainda em vigor, quando preconiza a possibilidade de exclusão do sócio que se apresente dissonante do objeto social.

Já em 1.976, com a edição da Lei das Sociedades Anônimas, seu artigo 206 reforçou a ideia da possibilidade da dissolução, contando ainda com a explanação da Exposição de Motivos dessa mesma Lei, que traz uma entonação de sobreposição da sociedade sobre seus sócios, mencionando que "há muito a sociedade anônima deixou de ser um contrato de efeitos limitados para seus poucos participantes: é uma instituição que concerne a toda economia do País, ao crédito público, cujo funcionamento tem que estar sob o controle fiscalizador e o comando econômico das autoridades governamentais".

Paralelamente, porquanto nossa legislação, à época, fosse relativamente tímida sobre a matéria, os artigos 2.292 a 2.290 do Código Civil italiano de 1.942 (que se mantiveram inalterados após a reforma do Código em 2.020) davam orientação analítica do caminho a ser adotado, ressaltando que já na redação de 1.942, nos artigos 2.284 a 2.290, havia a previsão expressa da dissolução da sociedade com relação a um sócio apenas¹, algo que ainda não estava contemplado em nosso organograma legal e nem em nossa Jurisprudência.

Ausente legislação pátria específica sobre a possibilidade da dissolução parcial de sociedade, começaram os Tribunais, vagarosamente, a recepcionar essa possibilidade, principalmente no início da década de 80², fato que se consolidou nos anos ulteriores, não tendo ocorrido, antes do advento do Código de Processo Civil de 2.015, maiores controvérsias a esse respeito, de modo que aceita estava a possibilidade da dissolução parcial da sociedade.

Não obstante a sedimentação sob esse aspecto, mais especificamente sobre a possibilidade da dissolução parcial da sociedade em relação a um ou parte dos sócios, passou a Jurisprudência a debater-se, relativamente à dissolução parcial de sociedade, com tema mais espinhoso, dizente à legitimação passiva e ativa nessa modalidade de processo.

E aí reside não apenas a enorme confusão que perdura até a presente data, sob vários aspectos, bem como o enorme desserviço existente com a edição do texto do artigo 600 do atual CPC, mais especificamente em seu inciso V, que estabelece a legitimidade ativa exclusiva da sociedade, para propositura de ação de dissolução parcial.

A propósito da Jurisprudência e antes de se analisar o impacto dessa alteração, havia verdadeira anarquia decisória sobre a formatação da cumulação subjetiva, fosse ela ativa e ou passiva em feitos de dissolução parcial, como havia debate sobre a necessidade de formação do litisconsórcio em ambas as posições, principalmente, como lembra Cândido Dinamarco³, no eterno impasse de se lidar com eventual litisconsórcio ativo necessário.

Deve-se registrar que, relativamente à legitimidade ativa na ação de dissolução parcial de sociedade, em casos de sócio que exerceu o direito de retirada/recesso, e de sócio excluído, nunca houve dissenso sobre essa possibilidade, o que resta expresso nos incisos IV e VI do artigo 600 do atual CPC.

O problema sempre residiu na eventual formação de litisconsórcio passivo ou ativo, nas hipóteses de propositura forçada de exclusão de sócio⁴, nas seguintes formas (ressaltando-se que essa problemática se mostrava anterior à edição do novo CPC):

a) Tendo ocorrido reunião/assembleia de sócios, deliberando-se pela exclusão de um ou mais sócios, a ação deverá ser proposta em litisconsórcio ativo pela sociedade e pelos sócios que votaram positivamente pela deliberação?

b) Ou, na hipótese acima, o polo ativo deve ser formado exclusivamente pelos sócios que votaram positivamente pela deliberação, e o polo passivo deve ser formado exclusivamente pelo sócio em via de exclusão?

c) Ou ainda na hipótese acima, a legitimação ativa é dos sócios que votaram positivamente pela deliberação, e o polo passivo deverá ser formado pelo sócio em via de exclusão e pela sociedade?

d) Havendo sócios que não estão em vias de exclusão e que votaram contra a proposta de dissolução parcial (portanto vencidos), devem os mesmos compor o polo passivo, por litisconsórcio necessário? E qual seria a posição de sócios que exerceram direito de abstenção de voto?

e) Na hipótese de não aprovação da dissolução pela maioria do capital votante, o sócio proponente, que restou vencido, poderá propor a ação de dissolução parcial (ut singuli), sendo o polo passivo formado pelo sócio em vias de exclusão? Ou o polo passivo deverá ser formado pelo sócio em vias de exclusão e pelos demais sócios? Ou por todos os demais e a sociedade?

f) Em qualquer das hipóteses, se reconhecido litisconsórcio necessário em qualquer dos polos, poderá haver limitação do litisconsórcio (mesmo não sendo facultativo), quando houver número exacerbado de sócios (vide §1º do artigo 113 do atual CPC)?

g) Não se reconhecendo litisconsórcio necessário, em caso de limitação imposta pelo Juízo, poderão os demais sócios atuarem como assistentes?

h) E ainda, em não se reconhecendo litisconsórcio necessário, seria a decisão judicial oponível aos sócios que desconheciam o processo?

i) Não haveria, na hipótese acima, inobservância do artigo 506⁵ do CPC, considerando-se que eventual absorção das cotas/ações por tesouraria da empresa projetaria efeitos aos seus sócios, estando atingidos por decisão de processo do qual não fizeram parte?

O curioso frente às indagações acima é que, nos últimos quase quarenta anos de Jurisprudência, tivemos decisões em praticamente todos os sentidos, o que demonstra a completa ausência de compreensão sobre a matéria e a insegurança a que fomos submetidos por tanto tempo.

Relativamente à doutrina, a questão da legitimidade em processos de dissolução de sociedade, até a edição do novo CPC, sempre foi completamente destoante, o que foi bem lembrado por José Marcelo Martins Proença⁶, que cita Modesto Carvalhosa no sentido de que "A iniciativa da exclusão judicial de sócio é conferida pela lei aos demais sócios. Note-se, porém, que isso não quer dizer que os sócios terão legitimidade para a propositura da ação de exclusão de sócio, pois à sociedade é dado excluir judicialmente o sócio de seu corpo social".

Diametralmente oposta é a conclusão de Priscila M. P. Corrêa da Fonseca⁷ e de Adalberto Simão Filho⁸, no sentido de que deve a sociedade fazer parte do processo como litisconsorte, seja de forma ativa ou passiva - dependendo da circunstância posta em debate, sendo também os sócios litisconsortes. E nessa dissidência reside um importante hiato, que será abordado na sequência.

Já o professor Erasmo Valladão Azevedo Novaes e França⁹ alinha-se à posição de Modesto Carvalhosa acima referida, no sentido de que a exclusão deverá ter como polo ativo apenas a sociedade, mas lembrando posição, citando que:

"Fábio Ulhôa¹⁰ e Pereira Calças¹¹ defendem que a decisão pela exclusão do sócio inadimplente ou desleal com base no art. 1.030 do Código Civil deve ser efetivada por meio da ação de dissolução parcial da sociedade, tendo no polo ativo o litisconsórcio entre os sócios que assim deliberaram e a sociedade.

Em que pese às posições doutrinárias e jurisprudências em contrário, entendemos que na hipótese de expulsão judicial de sócio com base no art. 1030 do Código Civil, compete à sociedade, e somente ela, a propositura da ação de exclusão judicial do sócio inadimplente ou desleal."

A despeito do direito material em discussão, toda tentativa de interpretar o tema sob a óptica desse mesmo direito material, como forma de compreensão da legitimação, será falha, por um fato básico: - essa questão é estritamente processual, e tão somente sob o viés do direito processual pode ser interpretada.

Toda vez que se buscar debater a legitimação passiva e ou ativa nos processos judiciais de dissolução parcial de sociedades, tendo como base exclusiva o prospecto do direito material em discussão, as chances de erro serão enormes.

Prova disso está também na cornucópia que gerou decisões absolutamente díspares entre si - até dentro de um mesmo tribunal, o que tornou o debate sobre a legitimação nos processos em trâmite uma literal questão de sorteio. A Câmara/Turma competente seria o divisor de águas sobre qual seria a solução dada, e não a lógica jurídica que deveria ser aplicada.

O TJPR¹² possuía entendimento de que "A maioria dos sócios é que tem legitimidade para requerer a exclusão de outro sócio, e não a sociedade", enquanto, na mesma época, diversa era a posição do TJRS¹³, no sentido de que o polo ativo deveria ser composto pela sociedade e pelo sócio remanescente. Já o TJRJ¹⁴ entendia que a sociedade deveria compor o polo passivo, juntamente com o sócio em vias de exclusão.

No TJSP há opções para todas as teses¹⁵. Basta escolher a que melhor lhe aprouver, que se terá respaldo de precedente para absolutamente todas as hipóteses. Há decisões determinando o litisconsórcio ativo com a inserção da sociedade, há decisões entendendo que a sociedade deve integrar o polo passivo, e há ainda decisões no sentido de que a sociedade não deve integrar polo algum¹⁶.

Os precedentes do TJSP lembram Groucho Marx, que já dizia: - "Estes são os meus princípios. Se você não gosta deles, eu tenho outros".

E o STJ não foge à regra. Em dado momento afirma que a sociedade possui legitimidade passiva¹⁷, para, logo após, voltar atrás e afirmar que a sociedade não possui legitimidade passiva em litisconsórcio com os demais sócios¹⁸ e, na sequência, afirmar que sequer litisconsórcio passivo seria possível, sendo apenas a sociedade a legitimada passiva¹⁹, e não os demais sócios.

Não obstante a barafunda que a doutrina e a Jurisprudência se mostraram até a presente data, é fato que o STJ, seguido pela maioria dos Tribunais de 2º Grau, alinharam-se na posição de que a sociedade deve ser litisconsorte ativo quando houver deliberação positiva, havendo ainda a possibilidade de que apenas a sociedade proponha a ação em face do sócio a ser excluído.

Sendo a ação proposta pelo sócio retirante, também deverá a sociedade compor o polo passivo. E note-se que foram décadas para que isso pudesse ser implementado, para que se trouxesse uma mínima segurança ao Jurisdicionado, bem como em respeito à aplicação da regra do artigo 506 do CPC, que veda que decisões judiciais sejam projetadas sobre quem não fez parte do processo.

E após cerca de quatro décadas de debate, o que trouxe o novo CPC de positivo? Com exceção do inciso V do seu artigo 600, apenas repetiu o que a Jurisprudência já havia consolidado. Mas quando o legislador estabeleceu que cabe exclusivamente à sociedade a propositura da ação de dissolução - com exclusão de sócio, retirou do minoritário o direito de buscar a expurga do sócio que é deletério à sociedade.

Note-se que a possibilidade de o sócio majoritário ser excluído, antes da edição do novo CPC, já tinha sido inclusive recepcionada pela Jurisprudência, tendo sido adotada pelo STJ em 2.017, através do julgamento do REsp nº 1.653.421.

Assim, convocada a assembleia onde deverá ocorrer a deliberação acerca da exclusão judicial do sócio²⁰ (que, antes do novo CPC, era dispensável nas hipóteses de sócios com participação igualitária e em outras situações²¹), impedido de votar o majoritário, e havendo outros votos contrários ao minoritário e que lhe sejam proporcionalmente superiores, resta não aprovada a deliberação.

E não aprovada a deliberação, convergindo esse fato com a previsão expressa do inciso V do artigo 600 do CPC, de que apenas e tão somente a sociedade poderá propor essa ação, fica impedido o minoritário de, ut singuli, propor a ação pelo critério da ilegitimidade prevista nesse inciso, ainda que seu intento tenha a ver com a mantença e preservação dos negócios sociais.

Em conseguinte, com o novo texto, cria-se uma proibição que nunca existiu anteriormente. E itere-se que essa mudança nunca foi pretendida por ninguém. Foi fruto da cabeça do legislador, pautado num desconhecimento total da matéria e tornando sem efeito décadas de decisões judiciais que sempre permitiam o acesso ao Judiciário do minoritário, que agora, pela "brilhante ideia" do legislador, passa a ser mero espectador da sociedade.

Perceba-se que a Lei das Sociedades Anônimas, através do parágrafo quarto do artigo 159²², preserva o direito de ação do minoritário, em situações em que o mesmo busca a preservação dos negócios sociais e a defesa do interesse da sociedade, ainda que não aprovada deliberação assemblear nesse sentido²³.

Repita-se que o ocorrido através da edição do inciso V do artigo 600 do atual CPC é um preclaro retrocesso, considerando-se que a denominada ação ut singuli, aqui analisada de forma analógica, é algo recepcionado desde a edição da Lei de Sociedades Anônimas em 1.976. E nossa Jurisprudência e doutrina, por sua vez, também sempre foram lineares em aceitar essa hipótese, porque lógica não há em conclusão diversa.

Situações em que o sócio concorre deslealmente com a sociedade, aproveitando-se de informações, ou ainda em situações de usurpação de oportunidade negocial, ficam desprotegidas pela vontade dos demais sócios omissos e negligentes, quando o legislador deveria ocupar-se de conceder mecanismos aos minoritários, para preservação do negócio social. O bem a ser tutelado, prioritariamente, é a sociedade, e não o interesse ou o desleixo de parte de seus sócios.

Vetar a propositura, pelo minoritário, de ação de dissolução parcial, buscando a exclusão de um dos sócios, nada tem a ver com o hodierno intento de sobrepor-se o interesse da sociedade sobre seus sócios.

Manter-se a legislação no formato atual será regredir de forma inaceitável. Será ainda desfazer todo o trabalho no sentido de preservação da sociedade através do direito constitucional de invocação da tutela jurisdicional ao minoritário, que se revela, muitas vezes, na preservação da própria sociedade. Mas como já lembrava George Bernard Shaw, a "estrada para a ignorância está pavimentada de boas edições".

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- Na ação de dissolução parcial, a sociedade deve figurar no pólo passivo da demanda. Recurso especial conhecido e provido para anular o processo a partir do saneamento da causa, prejudicadas as demais questões.