Notas sobre cooperação Judiciário-Arbitragem

Este despretensioso artigo tem a intenção de desfazer a errônea impressão de que as recentes decisões anulatórias de sentença arbitral proferidas pelos Tribunais, veiculadas em órgãos da imprensa oficial e privados, comprometem a importância e eficácia do instituto, ou mesmo a  cooperação existente entre as jurisdições estatal e arbitral, a qual vem se fortalecendo desde o reconhecimento da constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal e da adoção do Princípio da Kompetenz - Kompetenz pelos Tribunais Superiores¹ e Estaduais.

Nenhum juiz ou Tribunal descura do fato de que na arbitragem as partes escolhem livremente uma jurisdição privada, por meio de convenção ou compromisso arbitral, para que um terceiro, denominado árbitro ou Tribunal Arbitral, em regra expert na matéria em disputa, decida com imparcialidade o mérito da questão, com definitividade e irrecorribilidade, em regra.²

Têm-se apontado as vantagens da arbitragem para a solução de litígios empresariais e societários, em razão da celeridade, confidencialidade³ do procedimento e a possibilidade de nomear árbitros ou Tribunal Arbitral, cadastrados nas diversas Instituições Arbitrais existentes no Brasil e Exterior, com expertise para lidar com contratos internacionais, acordo de acionistas, disputas societárias em geral.

Peretti aduz que "boa parte do sucesso da arbitragem decorre da elevada qualificação da comunidade arbitral, da tecnicidade da condução do procedimento e esmero na preparação das sentenças arbitrais. Em função da qualidade dos serviços prestados pelos árbitros e instituições arbitrais, considerável fração dos contratos complexos celebrados em diversos setores já contam naturalmente com a arbitragem para resolução dos litígios porventura decorrentes de execução. Isso ocorre, por exemplo, nos contratos celebrados no âmbito de grandes empreendimentos de construção, nos contratos de compra e venda de ações ou de quotas de empresas e em alguns mercados regulados, tal como de energia"⁴

Lemes apurou no período de 2010 e 2016 "um aumento de quase 95% no número de novos procedimentos entrantes iniciados em 2010", de 128 casos novos em 2010, para 249 em 2016.⁵

Também disso, os juízes e Tribunais não discordam, muito pelo contrário, há um incentivo, em especial, posso assegurar, nas Varas Especializadas da Capital e Regional em São Paulo, onde o percentual por amostragem de anulatórias de sentenças arbitrais julgadas improcedentes tem sido ínfimo, isto é, mais de 95% dos pedidos anulatórios são rejeitados, por conterem alegações vazias, sem o preenchimento do rol taxativo do art. 32, I a VIII da lei 9.307/96, cujo efeito é tão só de desconstituir a sentença arbitral, para que seja proferida outra pelo Tribunal Arbitral ou árbitro escolhido pelas partes, exceto se a hipótese for de impedimento, suspeição ou corrupção do árbitro. Nós não fazemos revisão de mérito. Em São Paulo, um levantamento por amostragem, com a participação dos juízes das Varas Especializadas, demonstrou que as alegações mais comuns nas anulatórias eram de que a sentença arbitral proferida estava:

• Fora dos limites da convenção de arbitragem (art.32, IV, Lei 9.307/96), geralmente atacando a ordem procedimental;
•  Em desrespeito aos princípios do contraditório, da imparcialidade do árbitro (art.32, VIII,idem)
• Falha no dispositivo (art.32, III e art.26, II);
• Falta de fundamentação (princípio constitucional consagrado no art.32, III e art. 26, III)
• Emanou de quem não podia ser árbitro (art.32, II); impedimento ou suspeição do árbitro;
• Cerceamento de defesa; violação da Lei ou à regra de procedimento ou termo de arbitragem

Contudo, nosso levantamento demonstra que:

Dos 56 processos relacionados a conflitos arbitrais distribuídos à 2ª Vara de Falência, Recuperação e Conflitos Arbitrais de agosto de 2015 até novembro de 2017, 27 desses processos objetivavam provimento cautelar ou de urgência.

Levantamento feito pelo juízo da 2ª Vara de Falência e Recuperações Judiciais, correspondente a 50% das ações distribuídas na Comarca da Capital no período de 29/7/15 (Prov.719/2015 criou a competência das Varas de Falência e Recuperações judiciais para os conflitos de arbitragem) até 5/12/17 (instalação das varas empresariais, que passaram a ter competência exclusiva para a matéria).

• A partir de 5/12/15:

Segundo levantamento feito nas Varas Empresariais (1ª e 2ª) permanece a preponderância das cautelares, mas com sensível aumento das ações anulatórias e redução dos cumprimentos de sentenças e cartas arbitrais.

Levantamento Atual-Amostragem

• A partir de 5/12/18-20:

Segundo levantamento feito nas Varas Empresariais (1ª e 2ª), permanece a preponderância das cautelares, mas com sensível aumento das ações anulatórias e aumento dos cumprimentos de sentenças e cartas arbitrais.

Esta realidade não muda em grau de recurso, cujo reduzido número de anulatórias tem se mantido.

Ocorre que é do natural "sistema de freios e contrapesos" entre as duas jurisdições, que alguns casos importantes de anulatórias irão surgir, seja porque carece a sentença arbitral de clareza quanto à fundamentação e observância do devido contraditório ou devido processo legal, com ampla produção de prova, seja porque se extrapolaram os limites da convenção arbitral ou ainda porque se demonstrou violação do dever de imparcialidade dos árbitros. Mas, isso é do jogo natural da relação Judiciário-Arbitragem. Também assim ocorreu nos EUA, quando as cortes americanas, verificando e identificando alguns excessos nas sentenças arbitrais - já que o Federal Arbitration Act (FAA), na section 10 só previa limitadas hipóteses de anulação - criou outras hipóteses de anulação ou grounds: manifest disregard of law, capricious, arbitrary or irracional arbitral determinations e violação da public policy⁶. E nem por isso, a arbitragem ficou desmoralizada, muito pelo contrário. Passou-se a ter um movimento de criação de guidelines, seja pela American Arbitration Association (AAA), seja pela International Bar Association (IBA) - vide o guide Toolkit for Award Writing (www.ibanet.org) para tentar não só padronizar a estrutura das sentenças arbitrais no plano doméstico, como um espelhamento ou simetria para as Cortes Estatais, mas também no plano internacional, para serem executáveis em qualquer país. De qualquer forma vale lembrar, como Peter Sester⁷ afirmou, que o juiz brasileiro naturalmente julgará se uma decisão é nula por falta de fundamentação ou dispositivo omisso ou inexecutável, à luz da sua própria prática. Portanto, o árbitro faz bem seguir na redação das suas sentenças o princípio da simetria. Ressalta, ainda Sester⁸, a importância da redação detalhada e profunda quanto ao mérito da fundamentação.

No mesmo sentido, os guidelines internacionais do Chartered Institute of Arbitrators⁹, do International Centre of Dispute Resolution¹⁰ (ICDR), e tantos outros, curiosamente similares na estrutura das sentenças internacionais. Tenho defendido que as Câmaras de Arbitragem poderiam dispor de um guideline ou checklist prévio da estrutura das sentenças arbitrais domésticas, como um espelhamento reconhecível pelas cortes nacionais.

Não se está aqui falando de aplicação do Código de Processo Civil à arbitragem, que fique isso bem claro, já que a escolha do procedimento, a flexibilização na escolha das provas é da natureza da arbitragem, decorrente da autonomia da vontade das partes, que podem com maior liberdade estabelecer o negócio jurídico processual. Refiro-me à padronização da estrutura: forma e conteúdo, para que um árbitro engenheiro, por exemplo, possa saber estruturar sua sentença, tal como um juiz, sem risco de nulidade. Se o comando será declaratório, condenatório ou cominatório o que é preciso conter clara e operacionalmente no dispositivo para que seja autoexecutável? Se o julgamento for por equidade, sendo expressa a escolha pelas partes na convenção arbitral, quais os critérios a serem utilizados nesse tipo de julgamento: conjunto probatório, usos e costumes comerciais, padrão negocial contínuo entre as partes litigantes. Se a dúvida é a imparcialidade do árbitro, cabe também às Câmaras o maior rigor quanto a este standard e definir com mais precisão o que precisa evidentemente revelar e quando. Critério e conhecimento base não lhes faltam, haja vista as soft laws existentes (vide IBA Guidelines on Conflicts of Interest International Arbitration- General Standard Regarding Impartiality, Independence and Disclousure), o art.14, "caput" e §1º, da Lei 9.307/96 e as decisões já proferidas pelos Tribunais de Justiça e Superiores sobre a questão.

 As anulatórias, repito, não servem para enfraquecer a arbitragem, mas para dar a chance às partes, já que não há recurso na arbitragem, de reverem o aspecto formal e procedimental que levou  tribunal arbitral a decidir dessa ou daquela forma, limitadas as hipóteses legais previstas no art. 32 e incisos, da lei 9.307/96. A questão do dispositivo é um bom exemplo, em especial porque nesse levantamento por amostragem nós,  juízes das Varas Especializadas de São Paulo, constatamos, não com muita frequência, em alguns casos de complexidade  mediana e alta que os dispositivos das sentenças arbitrais têm se apresentado:

• Confusos, muito longos necessitando serem interpretados, desprovidos de um comando objetivo claro quanto: condenar, dar, fazer ou prestar, etc.. bem como omisso quanto à forma de liquidação das sentenças ilíquidas.
•  Ausência dos consectários legais - ex. Fixação da correção monetária, multa ou Juros de mora, ou termo inicial de ambos, ou qual o índice, havendo necessidade de se interpretar o conjunto da obra; 

Mas, ressalte-se são poucos os casos de anulação, alguns vão chamar mais atenção, o que não é ruim para a comunidade arbitral, salvo melhor juízo, mas uma oportunidade para a autocrítica, a reflexão e autorregulação, quem sabe com iniciativa pelas próprias Câmaras mais importantes sediadas no Brasil: ICC, CAM-CCBC, FIESP-CIESP, CAM do Mercado, FGV, etecetera. A autorregulação no que toca, especialmente, ao impedimento e à suspeição do árbitro. O Judiciário reconhece que cabe em primeiro lugar aos comitês de impugnação das Câmaras de arbitragem decidir sobre a impugnação de árbitros e, se for o caso, afastá-los. Segundo os regulamentos das Câmaras essas decisões são irrecorríveis e o Judiciário reconhece isto. Cabe ao Judiciário apenas o controle eventual e posterior da sentença arbitral, na via das ações anulatórias. Portanto, é importante que autorregulação das Câmaras funcione efetivamente, com rigor e isenção. 

A questão da quebra do sigilo nas arbitragens, quando levada à justiça estatal, ainda não é unanimidade entre os juízes e Tribunais, em especial quando a questão não envolve interesse coletivo, ou relevante, interesses de investidores não integrantes das arbitragens. Isso demonstra que também dialogamos e lidamos com erros e acertos nos contrapesos de nossas decisões. Tenho em mente que a autonomia privada das convenções entre as partes na arbitragem deve ser respeitada, e dentre elas a confidencialidade, como regra, podendo haver exceções devidamente fundamentadas como questões de ordem pública e interesse social relevante (art.2º, §2º, Lei de Arbitragem). Sobre o tema, a Comissão de Valores Mobiliários propôs recentemente, em audiência pública, alteração da Instrução 480, de 7/12/09, para criação de um novo comunicado sobre demandas societárias, criando, assim, a obrigação de divulgação de comunicação sobre certas demandas societárias. O novo dever de comunicação proposto na minuta submetida à audiência pública não afasta nem interfere na obrigação dos emissores de divulgar informações a respeito de processos judiciais, administrativos ou arbitrais em que o emissor ou suas controladas sejam parte nos itens 4.4 a 4.6 do formulário de referência. Isso demonstra que o debate sobre confidencialidade está pendente não só no Judiciário, mas dentro do próprio mercado, e não há um consenso efetivo sobre ele, mas posições defensáveis de um e outro lado, decorrente da natureza dinâmica do direito.

Se uma verdade pode ser dita é que a arbitragem constitui uma das portas importantes do nosso "sistema multiportas" ou "tribunal multiportas", expressão essa originalmente cunhada pelo Professor norte-americano Frank Sander em 1979, na Conferência Pound¹¹, idealizador do conceito, para evidenciar a importância de monitorar os diferentes mecanismos de solução de conflitos, para diferentes disputas considerando suas especificidades visando à eficiência.

Resta concluir dizendo que a cooperação Judiciário-Arbitragem continuará existindo e se fortalecendo, em que pese as anulações esparsas de sentenças arbitrais, decorrência lógica da supervisão judicial sempre limitada a que a lei 9.307/96 nos destina. Excessos tenderão a se autoajustar dentro desse sistema saudável de "freios e contrapesos" (parafraseando os constitucionalistas), não havendo real motivo para comoção, mas saudável reflexão e ajustes de rumos.

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1 Princípio bem desenvolvido no Conflito de Competência n.139.519-RJ, do Superior Tribunal de Justiça.