ADIn 4.785: O suspense em torno do julgamento da TFRM Mineira

No dia 23/2/21, foi encerrado o julgamento das ADIns 5.374 e 5.489, ajuizadas pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), por meio do qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais a lei estadual 8.091/14 (Pará) e lei estadual 7.184/15 (Rio de Janeiro) que, respectivamente, criaram taxas para fiscalizar recursos hídricos e atividades energéticas (TFRH e TFGE). Todos os ministros seguiram o entendimento do relator, Luís Roberto Barroso.

No caso da Taxa de Fiscalização de Recursos Hídricos, a lei estadual 8.091/14 editada pelo Estado do Pará estava com eficácia suspensa desde 13.12.18, quando o ministro relator deferiu medida cautelar nos autos da ADIn 5.374 por vislumbrar indícios de inconstitucionalidade em razão da desproporcionalidade entre o valor cobrado e o custo da atividade estatal de exercício do poder de polícia a que se refere o tributo.

Analisando o mérito das ações, o Plenário concluiu que é legítima a criação de taxas de fiscalização pelos Estados, nos limites da competência comum dos entes para proteção do meio ambiente atribuída pela Constituição, bem como da validade da instituição do volume hídrico ou de energia elétrica gerada como elemento de quantificação da obrigação tributária (uma vez que, quanto maior o volume hídrico utilizado ou energia elétrica gerada, "maior pode ser o impacto social e ambiental do empreendimento, e, portanto, maior também deve ser o grau de controle e fiscalização do Poder Público").

Porém, em que pese ter considerado atendidos os aspectos formais de validade da instituição dos tributos em apreço, mesmo diante das diversas críticas em sentido oposto¹, a Corte entendeu que os valores de grandeza fixados pela lei estadual 8.091/14 (Pará) e lei estadual 7.184/15 (Rio de Janeiro) para cobrança das taxas seriam desproporcionais ao custo da atividade estatal de fiscalização respectiva e violaria o princípio da capacidade contributiva.

Em relação à TFRH (Pará), seu valor corresponde a 0,5 (cinco décimos) da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Pará - UPF-PA (R$ 2,73) por 1.000 m³ (mil metros cúbicos) de recurso hídrico utilizado para aproveitamento hidroenergético, ou seja, R$ 1,365 por 1.000 m³ de água.

Para demonstrar a desproporcionalidade entre os valores exigidos e o custo da atuação estatal para fiscalização dos recursos hídricos que ensejou a instituição da taxa, a Confederação Nacional das Indústrias simulou um cenário em que as cinco usinas hidrelétricas localizadas em território paraense estariam utilizando apenas 55% de sua capacidade instalada.

A previsão de despesas das secretarias de Estado relacionadas às funções arroladas na lei estadual 8.091/14 constou no quadro demonstrativo de despesas da lei orçamentária anual, disponibilizado pela Secretaria de Estado de Planejamento do Estado do Pará.

A partir de então, demonstrou-se que a arrecadação da taxa poderia gerar uma receita superior aos gastos de mais de dez secretarias existentes que possuem alguma relação com as atividades mencionadas na lei estadual 8.091/14, bem como todos os gastos da Assembleia Legislativa do Estado. Enquanto a receita anual com a arrecadação da TFRH apenas para o setor de energia atuando com 55% da capacidade instalada giraria em torno de R$ 912.441.419,21, as despesas integrais de 11 secretarias de Estado e da Assembleia Legislativa ao longo de um ano foram estimadas em R$ 907.141.121,00.

No que diz respeito à TFGE (Rio de Janeiro), também foi identificada desproporcionalidade entre o custo da atuação estatal envolvida na fiscalização das atividades de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica, que foi determinante para a declaração de sua inconstitucionalidade. O valor exigido por meio da referida taxa corresponde a R$ 5,50 por megawatt-hora no caso da energia termonuclear; de R$ 4,60 por megawatt-hora para a energia térmica oriunda de gás natural, diesel e carvão e, R$ 4,10 por megawatt-hora na hipótese de energia hidrelétrica.

No caso em apreço, a Confederação Nacional das Indústrias demonstrou que a expectativa de arrecadação por meio da TFGE corresponde a quase o dobro do orçamento para atividades de fiscalização do Instituto Estadual do Ambiente - INEA (entidade indicada na lei como sendo a responsável por exercer o poder de polícia sobre as atividades em questão).

A CNI realizou uma estimativa considerando apenas o setor de geração de energia (sem abranger, portanto, os setores de transmissão e distribuição) com base nos dados de volume energético gerado em 2014, coletados perante a ANEEL e na previsão de gastos estipulada para o INEA a partir da Lei Orçamentária do Estado do Rio de Janeiro para 2016. Cruzando as informações, constatou-se que a taxa poderá gerar uma receita de quase o dobro dos gastos orçamentários previstos para o INEA em 2016.

Além disso, as secretarias de Estado envolvidas na fiscalização custeada pelas referidas taxas não se prestavam exclusivamente à supervisão de recursos hídricos ou atividades energéticas.

Em relação à TFRH (Pará) a fiscalização dos recursos hídricos seria feita pela Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Sustentabilidade - SEMAS. No entanto, a secretaria em apreço também é responsável por toda a gestão ambiental integrada no Estado, o que envolve, além dos recursos hídricos, a definição de ocupação de território rural, controle de poluição, dentre outros.

O mesmo ocorre em relação à TFGE (Rio de Janeiro), visando a custear a fiscalização das atividades energéticas promovida pelo Instituto Estadual do Ambiente - INEA. Como dito, a arrecadação da TFGE é suficiente para custear o dobro dos gastos do INEA como um todo, que, além de fiscalizar as atividades energéticas, possui atuação ativa em todas as políticas estaduais do meio ambiente, de recursos hídricos e de recursos florestais.

As decisões do STF que declararam a inconstitucionalidade da TFRH (Pará) e da TFGE (Rio de Janeiro) foram acertadas, pois a estrutura das taxas em apreço (alíquota vultosa, associada a uma base de cálculo não limitada por faixas de incidência e um teto) produz o efeito da desproporcionalidade orçamentária que, por si só, justifica a sua invalidade. Tratam-se de importantes precedentes, especialmente pelo fato de que são instituídas taxas semelhante em vários outros Estados. Em face das razões de decidir, a expectativa é de que ocorra um "efeito dominó" no julgamento de exações análogas.

Relembramos, por exemplo, que o STF, ao apreciar a ADIn 6.211 em 04/12/19, de relatoria do min. Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da lei 2.388/18, do Estado do Amapá, que criou a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos. Na oportunidade, a Corte entendeu que a taxa em apreço carecia da necessária equivalência entre o valor exigido do contribuinte e os custos em torno do exercício do poder de polícia.

Embora a questão da desproporcionalidade orçamentária enquanto fator de invalidade na instituição de taxas pareça pacificada no âmbito do STF, o julgamento da ADIn 4.785, relativa à Taxa de Fiscalização de Recursos Minerários criada pelo Estado de Minas Gerais (lei 19.976/11), pareceu seguir um caminho diferente dos demais casos correlatos.

No primeiro julgamento ocorrido via plenário virtual, todos os nove Ministros que votaram acompanharam o relator, Edson Fachin, quanto à competência estadual, conferida pelo art. 23, XI, da Constituição que legitima a criação da taxa. Até esse ponto, o entendimento dos julgadores guardava coerência com os demais casos anteriores mencionados.

Contudo, mesmo reconhecendo-se expressamente a incongruência orçamentária verificada entre o montante arrecadado e os gastos envolvidos na fiscalização dos recursos minerais, o relator, Ministro Edson Fachin, consignou o entendimento de que não havia desproporcionalidade orçamentária no caso concreto que, a seu ver, "traduz liame razoável entre a quantidade de minério extraído e o dispêndio de recursos públicos com a fiscalização dos contribuintes". O relator foi seguido pelos ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Lewandovski e Dias Tofolli. Por sua vez, votaram pela inconstitucionalidade da TFRM os ministros Marco Aurélio, Luis Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

O julgamento da ADIn 4.785 foi interrompido por destaque do Ministro Luiz Fux, após ter sido formado o placar de 6x3 pela validade da TFRM. Com isso, retirou-se o processo do Plenário Virtual e a votação será recomeçada. A ação foi pautada, para julgamento telepresencial, no dia 14/04/21.

Não obstante o STF ter formado maioria pela constitucionalidade da taxa naquela ocasião, o entendimento do relator vai na contramão dos recentes precedentes do STF, e, inclusive, contradiz seu próprio posicionamento em outras oportunidades em que foram analisadas taxas de fiscalização estaduais com estrutura de cobrança muito similares à TFRM.

O art. 8º da lei 19.976/11 prevê que o valor da TFRM corresponderá a uma unidade fiscal do Estado de Minas Gerais vigente na data do vencimento da taxa, por tonelada de mineral ou minério bruto extraído (em 2021, por exemplo, essa unidade fiscal equivale a R$ 3,94). Essa alíquota vultosa, associada a uma base de cálculo não limitada por faixas de incidência e um teto, tende a um cenário natural de desproporcionalidade orçamentaria, considerando que Minas Gerais possui um volume muito expressivo nessa atividade.

Veja-se que a CNI ajuizou a ADIn 4.785 no ano em que a TFRM entrou em vigor, logo, fez-se necessária a elaboração de projeções de potencial de arrecadação da referida taxa com base nos anos anteriores à sua instituição. A CNI considerou, portanto, as informações contidas no Anuário Mineral Brasileiro, elaborado pelo Departamento Nacional de Produção Mineral relativa aos anos de 2007 a 2010 e os dados referente às despesas realizadas no ano de 2010 pelas Secretarias de Estado envolvidas na fiscalização custeada pela taxa.

Chegou-se, assim, aos seguintes dados: a média correspondente à potencial arrecadação da TFRM por ano, entre 2007 e 2010, atingiu o montante de R$570 milhões, sendo que só o montante que seria arrecadado em 2010, se a taxa já estivesse vigente, representaria o total de R$ 591.941.347,28. Já a contrapartida das efetivas despesas realizadas no ano de 2010 pelas Secretarias de Estado responsáveis pela fiscalização respectiva é de R$ 158.129.020,22.²

Ou seja, o valor que poderia ter sido arrecadado a título de TFRM no ano de 2010 corresponderia a quase quatro vezes o custo integral de todas as secretarias de estado que poderiam participar da fiscalização que ensejou a criação da taxa (Secretaria De Estado De Ciência, Tecnologia E Ensino Superior, Secretaria De Estado De Meio Ambiente E Desenvolvimento Sustentável, e Secretaria De Estado De Desenvolvimento Econômico).

As estimativas foram criticadas pelo Estado de Minas Gerais nos autos da ADIn, uma vez que a utilização de dados de despesas anteriores à instituição da TFRM levou em conta um orçamento das Secretarias Estaduais que não considerava o exercício do poder de polícia regulamentado pela legislação estadual combatida. Em função disso, Minas Gerais apresentou nova estimativa de gastos com o desempenho da atividade fiscalizatória, afirmando que os seus custos anuais corresponderiam, na verdade, ao valor aproximado de R$ 450 milhões, uma vez que o Estado pretenderia se reestruturar para cumprir seu dever/poder constitucional³.

Relevante notar que, consultando o processo eletrônico da referida ADIn, embora o Estado tenha indicado a referida estimativa de custos anuais no montante de R$ 450 milhões, não há qualquer estudo de dados que respalde esses valores, muito embora ele mencione o "Ofício/SEF/GAB/SEC 885/2011" que, teoricamente, ofereceria lastro às informações orçamentárias. No entanto, o ofício não foi juntado no processo, e, portanto, desconhecemos a metodologia utilizada pela Secretaria de Estado da Fazenda para mensurar os custos com a fiscalização dos recursos minerais.

Ato contínuo, já em 2020, com a efetiva vigência da TFRM mineira, a CNI trouxe a demonstração, a partir do portal da transparência do Estado de Minas Gerais⁴, de que o valor arrecadado com a taxa em apreço, sozinha, corresponde a quase totalidade das despesas de todos os órgãos estatais envolvidos com a fiscalização. Por outro lado, também apresentou dados que sustentam que as atividades voltadas à mineração correspondem a menos de 8% das fiscalizações, sem mencionar a existência de outras taxas ambientais, fundadas nas atividades dos mesmos órgãos.

Tomou-se como base o ano de 2019 e se verificou que o total arrecadado com a taxa em questão foi de R$ 316.624.320,46, enquanto a despesa com a Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável correspondeu a R$ 130.691.273,61. Além disso, considerou-se também o total da despesa realizada pela Fundação Estadual do Meio Ambiente, no montante de R$ 20.880.473,363, pelo Instituto Mineiro de Gestão de Águas, no montante de R$ 62.115.852,324, e pelo Instituto Estadual de Florestas, no montante de R$ 148.757.600,465 - todos em relação ao ano de 2019.

A partir do confronto entre os dados, a CNI demonstrou que a Taxa em questão, sozinha, produziu arrecadação no montante de R$ 316,6 milhões, enquanto o total de despesas empenhadas na função de Gestão Ambiental, por esses órgãos, totalizou R$ 362,4 milhões. Logo, a arrecadação da taxa corresponderia a 87,38% do custeio da função ampla de "Gestão Ambiental", da qual apenas 8% seria efetivamente voltada à mineração. Além disso, acrescentou que o Estado de Minas Gerais possui também outras taxas ambientais, cujo somatório para o ano de 2019 gerou receitas na ordem de R$ 502.082.559,08.

Todas essas informações conduzem a fortes indícios de que o Estado de Minas Gerais estaria, de fato, deixando de observar a "razoável equivalência que deve haver entre o valor da taxa e o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte", conforme observado pelo ministro Luis Roberto Barroso em seu voto na primeira sessão de julgamento virtual da ADIn 4.785.

Isto pois, a partir dos referidos dados, relativos à TFRM, pode-se dizer que estamos diante de um cenário similar ao que levou o STF a declarar a inconstitucionalidade da TFRH e TFGE (ADIns 5.374 e 5.489), no que diz respeito à nítida desproporcionalidade orçamentária verificada na estrutura de arrecadação das taxas em comento. Aliás, igual desfecho ocorreu no julgamento das ADIns 5.512, julgada em abril de 2020, e 6.211, julgada em dezembro de 2019.

Não se desconhece a desnecessidade de se haver uma identidade ou conexão absoluta entre o custo da atuação estatal e a arrecadação da taxa instituída visando a fazer frente a esses gastos.

No entanto, a partir do momento em que os dados evidenciam um superávit de arrecadação considerável da taxa em relação ao orçamento das despesas por ela custeadas, no mínimo haveria a obrigação para o ente público ajustar a cobrança nos anos subsequentes para que haja a devida coerência com a modalidade de tributo eleita para financiar a atividade de fiscalização, sob pena de desnaturação da taxa⁵. Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal possui o importante papel de sinalizar essas inconsistências.

No que diz respeito à TFRM, apesar de o placar parcial da ADIn 4.785/MG ter sugerido a formação de maioria do Plenário (6x3), a discussão ainda não está encerrada e a Corte Suprema terá a oportunidade de reavaliar o entendimento até então prevalente para o caso.

Cumpre reconhecer que a posição então majoritária que se formou quando do julgamento virtual não cumpriu com o dever de fundamentar, adequadamente, a distinção existente entre a situação da taxa mineira com as demais já apreciadas pelo STF. Dizer apenas que há "liame razoável entre a quantidade de minério extraído e o dispêndio de recursos públicos com a fiscalização dos contribuintes" não é suficiente para justificar o distinguishing!

Com o pedido de destaque em ambiente virtual elaborado pelo ministro Luiz Fux, o julgamento será reiniciado em sessão presencial, à luz do Regimento Interno do STF. De mais a mais, mesmo que seja mantido o entendimento de cada Ministro que proferiram votos no plenário virtual, com a aposentaria do Ministro Celso de Mello, que havia votado pela constitucionalidade da TFRM, o Ministro Nunes Marques que ocupou o cargo em substituição terá a oportunidade de votar na ADIn, e contribuir de forma decisiva com o desfecho do julgamento.

Espera-se, portanto, que, no julgamento de mérito da ADIn 4.785 previsto para 14/04/21, a Corte Suprema guarde a coerência com as recentes decisões proferidas nas ADIns 5.374 e 5.489, com a declaração de inconstitucionalidade da TFRM mineira, em nome da manutenção da segurança jurídica diante de uma taxa flagrantemente inválida, sob pena de termos mais um julgamento cujos precedentes acabam não sendo seguidos pelo próprio Tribunal.

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1 Cite-se, por exemplo: GODOI, Marciano Seabra de; CASTRO JÚNIOR, Paulo Honório de. Considerações críticas sobre a nova taxa de controle, monitoramento e fiscalização das atividades de mineração em Minas Gerais (Lei Estadual 19.976, de 2011). Revista Dialética de Direito Tributário, 209, fev/13.