Cláusula de não concorrência nos contratos de trespasse no Brasil

O presente artigo tem o objetivo de analisar a aplicação da cláusula de não concorrência nas relações envolvendo transferência onerosa de estabelecimento empresarial. Para essa análise, são abordadas a evolução histórica do tema, a aplicação da cláusula no ordenamento jurídico brasileiro e as restrições a ela aplicáveis. Ao final, conclui-se pela legalidade da existência implícita da cláusula de não concorrência, desde que obedecidos os limites impostos à esta.

Considerações Iniciais

O primeiro registro na história sobre uma cláusula de não concorrência¹ ocorreu na Inglaterra em 1414. O caso Dyer tratou de um acordo firmado entre John Dyer e um comerciante da região, Dyer teria concordado em não realizar atividades comerciais na mesma cidade que o referido comerciante por um período de seis meses, mas descumpriu o contrato. Dyer foi absorvido, pois o Tribunal entendeu que o contrato firmado era contrário ao direito comum². Provavelmente, o entendimento do Tribunal tenha sido influenciado pelos valores econômicos de laissez faire³.

No Brasil, o assunto surgiu por volta de 1914, através do leading case⁴ envolvendo dois dos maiores juristas brasileiros, Carvalho Mendonça e Rui Barbosa. Os acionistas da Companhia Nacional de Tecidos de Juta alienaram sua participação societária a terceiros. Porém, pouco tempo depois abriram a Companhia de Aniagem para atuar no mesmo ramo de atividade e na mesma posição geográfica que a companhia alienada. A demanda englobava a discussão sobre a possibilidade dos antigos acionistas atuarem no mesmo ramo da fábrica alienada, ou seja, se estaria ou não implícito no negócio firmado a obrigação da não concorrência.

O caso foi levado ao STF, que se posicionou no sentido de que a renúncia ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria não ocorre de forma presumida. Afirmou que a renúncia deve ser expressa para que não contrarie o princípio constitucional da livre concorrência.

Não obstante este posicionamento da Suprema Corte, a jurisprudência consolidou-se, ao longo dos anos, no sentido oposto. Baseando-se, primordialmente, no princípio da boa-fé objetiva, firmou-se o entendimento de que a obrigação de não concorrência nos contratos envolvendo alienação do estabelecimento empresarial está implícita no negócio entre as partes. 

Com base em jurisprudência consolidada, foi positivada na legislação infraconstitucional, no CC/02, em seu artigo 1.147, a cláusula de não concorrência, dispondo da seguinte forma: "não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência". As disposições contidas no referido artigo merecem ser analisadas de forma criteriosa, conforme será tratado no tópico seguinte.

Cláusula de não concorrência no contrato de trespasse

A cláusula de não concorrência no contrato de trespasse⁵ pode ser definida como uma limitação ao alienante de exercer sua liberdade empresarial no seu antigo campo de atuação (ramo do negócio) por um determinado período de tempo e em determinada área geográfica. Trata-se de uma cláusula acessória, estabelecida em benefício do adquirente, por existir a expectativa de este adquirir de forma integral todos os ativos, inclusive o know-how⁶ desenvolvido ou clientela atrelada ao estabelecimento empresarial objeto do contrato.

O ordenamento jurídico brasileiro regulamentou a matéria na legislação infraconstitucional, proibindo, como regra geral, o alienante de exercer concorrência com o adquirente no prazo de cinco anos, contados a partir da transferência do estabelecimento empresarial. Contudo, em atendimento ao princípio da autonomia da vontade, que rege as relações contratuais, o legislador previu a possibilidade de disposição diversa.

Assim, caso haja disposição contratual expressa abrindo mão da cláusula de não concorrência o alienante fica livre para exercer a mesma atividade sem que lhe seja imposto restrições. No mesmo sentido, é possível que se estipule prazo diferente daquele constante na Lei. Todavia, quando se tratar de estipulação de prazo superior ao previsto na norma em comento, é necessário ater-se ao disposto no Enunciado 490 do Conselho de Justiça Federal: "A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva". O entendimento jurisprudencial é de que é válida a vedação à concorrência por mais de cinco anos, porém deverá atender a certos limites a fim de que não se desvie de sua função e se evite conduta abusiva de alguma das partes.

Apesar de o legislador ter conferido certa autonomia às partes para pactuarem de maneira diversa que a contida na lei, a estipulação da cláusula deve atender à certas limitações. Nessa perspectiva, é necessário que seja feita uma ponderação entre o princípio da autonomia da vontade e o princípio da livre concorrência. Além da limitação temporal, existe a necessidade de limitação da zona espacial para que a cláusula de não concorrência atinja sua finalidade precípua. Entende-se que o âmbito territorial de aplicação da proibição varia de acordo com a natureza do comércio ou indústria bem como com a natureza da clientela, de modo a atender o princípio proporcionalidade. Tal limitação é verificada com base no caso concreto e advêm do conceito de mercado relevante cuja explicação será aprofundada no tópico seguinte.

Restrições aplicáveis à proibição da concorrência

A própria cláusula de não concorrência possui natureza restritiva, embora se trate de uma disposição legal, ela limita a livre iniciativa, princípio basilar constitucional que fundamenta a ordem econômica brasileira. Por essa razão, a proibição à livre concorrência deve ser revestida de limites estritos que condicionam seu alcance e sua produção de efeitos. A solução que pareceu mais sensata, foi sendo construída ao longo anos, primeiro estabelecida no estrangeiro e depois no Brasil, é a de que condiciona a validade da cláusula a sua delimitação no tempo e no espaço.

O direito concorrencial, conferiu restrições de forma mais específica as relações envolvendo obrigação não concorrencial. A autoridade responsável pela proteção da livre concorrência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, órgão antitruste brasileiro, condiciona a validade das cláusulas de não concorrência aos seguintes requisitos:

(i) sejam medidas auxiliares ao negócio principal (acessoriedade);

(ii) sirvam de garantia da viabilidade negocial (instrumentalidade);

(iii) submetam-se a parâmetros mínimos fixados pelo Conselho, notadamente relacionados aos limites material, territorial e temporal da cláusula⁷.

A característica acessória da cláusula de não concorrência pressupõe que ela está atrelada ao objeto material do contrato, ou seja, deve ser analisada de acordo com o negócio principal e se justifica como medida determinante para concretização do acordo. Do ponto de vista da instrumentalidade, a cláusula visa coibir que o alienante, favorecendo-se da expertise adquirida no exercício de sua atividade empresarial, exerça concorrência desleal com o adquirente. De maneira a conferir segurança jurídica ao negócio.

Quanto ao âmbito territorial, a análise é feita de acordo com conceito de mercado relevante que especifica a área geográfica onde a competição entre os agentes econômicos ocorre, variando de acordo com o estabelecimento empresarial.   Já o âmbito material define os produtos ou serviços intercambiáveis entre si. Assim, caso um produto ou serviço não possam ser substituídos em uma relação concorrencial então esta não será configurada.   

O aspecto temporal tem por objetivo garantir a efetiva consolidação dos ativos adquiridos, sejam diretos ou indiretos, corpóreos ou incorpóreos. Como já visto, o próprio legislador estabeleceu o prazo de cinco anos para restrição da concorrência, porém é possível que as partes pactuem prazo diverso, desde que atenda o objetivo da restrição. Entende-se que o prazo tem o objetivo de garantir que o estabelecimento empresarial seja transferido em sua integralidade. Em outras palavras, o prazo deve ser capaz de garantir a consolidação dos valores sui generis nas mãos do adquirente⁸.

A jurisprudência do CADE consolidou-se no sentido de que a cláusula de não concorrência pactuada em desacordo com as restrições a ela impostas, deverão ser consideradas inválidas. Isso porque, o elemento justificador da cláusula de não concorrência é a característica da acessoriedade que instrumentaliza o âmbito dos atos de concentração. Portanto, qualquer pactuação que não obedeça às restrições elencadas neste tópico limitaria injustificadamente a concorrência, por esse motivo, são entendidas como afronta ao princípio da livre concorrência.

Considerações Finais

Por todo exposto, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro adota a aplicação implícita da cláusula de não concorrência nas relações envolvendo transferência onerosa de estabelecimento empresarial. Garante-se, ainda, em atenção a autonomia da vontade aplicada às relações contratuais, a possibilidade de pactuação diversa daquela prevista em lei. Todavia, apesar da lei garantir essa autonomia, para que a livre concorrência seja respeitada, a cláusula de não concorrência precisa obedecer a certas restrições para que seja válida. Por esse motivo, o órgão antitruste brasileiro tem a atribuição de fiscalizar e controlar a aplicação da presente cláusula para que não se configure nenhum abuso econômico, garantido- se, assim, segurança jurídica ao contrato de trespasse.

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1- Richard Whish and David Bailey, defines competition as 'competition means a struggle or contention for superiority, and in the commercial world this means a striving for the custom and business of people in the market place' (WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. 7ª edição. Nova Iorque: Oxford University Press, 2012, p. 3).

WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. 7ª edição. Nova Iorque: Oxford University Press, 2012.

CRUZ, André. Direito Empresarial. In: CARVALHO, Orlando. Critério e estrutura do estabelecimento comercial. Coimbra: Atlântida, 1967. p. 497-498. v. 1.

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SILVA, Ricardo. Aplicação do artigo 1.147 do Código Civil à Alienação do Controle de Sociedades Empresárias. Publica Direito. Expressão disponível aqui. Acesso em: 06.01.2021.