Complemento do ICMS-ST: É possível a cobrança nos moldes do decreto 65.471, de 15/1/21?

Não é de hoje que a cobrança do ICMS-ST preocupa muitas empresas brasileiras. Isso porque, além da complexidade para a apuração do tributo, se trata de ônus fiscal imputado a contribuintes de diversos setores da economia.

Recentemente o tema voltou a ser objeto de discussão após o Estado de São Paulo, por meio do decreto 65.471, de 15/1/21, alterar o artigo 265, do Regulamento do ICMS (RICMS/SP).

Na prática, a alteração do referido artigo ampliou o rol de situações em que o contribuinte substituído tributário deverá complementar o ICMS-ST retido.

Explica-se. Antes da entrada em vigor do decreto 65.471, de 15/1/21, o recolhimento da complementação do ICMS/ST era devido apenas quando o valor da operação ou prestação do substituído fosse maior que a base de cálculo correspondente ao preço final ao consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.

A partir de agora, o complemento do imposto deve ser recolhido em todos os casos em que o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção.

Pois bem. A previsão contida no referido decreto vem sendo questionada por muitos contribuintes, visto contrariar dispositivos constitucionais.

A título de exemplo, o decreto em questão afronta o disposto no art. 146, III, alínea, "a" da Constituição Federal - CF/88, visto que não há lei complementar dispondo sobre o tema. Vale dizer, de acordo com a CF/88, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, notadamente quanto à definição de tributos e de suas espécies, bem como com relação aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

No que toca ao tema em questão, cabe esclarecer que a CF/88 prevê a possibilidade de o contribuinte pleitear a restituição do valor do ICMS retido a maior na hipótese em que o preço por ele praticado for inferior a base de cálculo adotada para apuração o ICMS-ST. Porém, a recíproca não é verdadeira, ou seja, o Estado não tem permissão constitucional para cobrar o ICMS retido a menor quando o contribuinte praticar preço superior ao que serviu da base de cálculo do ICMS-ST.

O Supremo Tribunal Federal já apreciou a matéria ao julgar o RE 593.849 - tema 201 da sistemática da repercussão geral, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". (.)".

Como a possibilidade de complementação não foi analisada no julgamento do RE 593.849, existem ainda menos argumentos para o Fisco defender a cobrança do ICMS-ST retido nos moldes do decreto 65.471, de 15/1/21.

A despeito de faltarem argumentos constitucionais para embasar o complemento do ICMS-ST retido na forma preconizada pelo decreto em questão, é certo que o Estado de São Paulo prosseguirá com a sua cobrança. Assim sendo, é prudente que as empresas que queiram se resguardar de cobranças abusivas por parte do Fisco Paulista busquem se valer das medidas judiciais adequadas para tanto.