O impacto da tomada de decisão das agências reguladoras no direito concorrencial

A entrada em vigor da Lei das Agências Reguladoras e da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, marcou uma nova era no setor empresarial e para todo o desenvolvimento econômico brasileiro. Apesar das normas disciplinarem questões distintas - uma, norma de direito privado, e outra, norma de direito público - elas são congruentes e frutos de um único objetivo: o fortalecimento do setor econômico nacional e uma nova imagem do Brasil para o mundo.

Por mais que as citadas leis tenham entrado em vigor há pouco mais de um ano, os efeitos práticos são pouco a pouco sentidos no setor econômico - permita-me incluir o setor empresarial aqui. As agências reguladoras surgiram no Brasil por volta da década de 90, em razão da premente necessidade de uma regulação em alguns mercados. Cada agência foi criada a partir da sua própria lei, e, até então, não havia uma lei disciplinando a tomada de decisão das agências de modo uniforme. A ausência de uma diretriz geral, fez com que muitas decisões das agências fossem tomadas com base em aspectos políticos.

Com a edição das leis 13.847/2019 e 13.848/2019, o Brasil seguiu a recomendação da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a fim de criar diretrizes na regulação do setor econômico, com vistas a consagração da Declaração da Liberdade Econômica.

Chega a ser curioso, mas as citadas leis apenas reproduzem aquilo que já está previsto em nossa Constituição Federal de 1988, no que tange a livre iniciativa e a livre concorrência. Por outro lado, a medida é compreensível, já que visa a concretude de tais princípios, dando ênfase a nova postura brasileira em relação ao mundo: um país que valoriza o setor econômico e que caminha para um novo patamar de desenvolvimento. Isso reforça a empreitada do Brasil de entrar na OCDE.

Com isso, as duas leis trazem em seu texto a utilização obrigatória da Análise de Impacto Regulatório (AIR), que é um instrumento mundial de gestão e implementação de políticas públicas. Um padrão de boas práticas exigido pela OCDE.

A AIR é um instrumento criado nos Estados Unidos da América com a finalidade de se avaliar os futuros efeitos decorrentes do ato normativo expedido pela Agência Reguladora, para, assim, assegurar uma melhor tomada de decisão.

O setor regulatório no Brasil é recente e necessita de aprimoramento. Há diversas edições de atos normativos, expedidos pelos agentes reguladores que prejudicam o mercado e até mesmo os consumidores finais, porquanto muitas das decisões são eivadas de caráter político.

A título de exemplo, podemos citar a resolução 41/2013¹ da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), que através do artigo 25, § 4º e o art. 32 da resolução 58/2014, interfere nas relações particulares a fim de proibir que um posto revendedor de combustíveis vinculado à uma marca adquira o combustível de uma distribuidora de outra marca. A norma criou a "fidelidade à bandeira/marca" e, por via reflexa, criou uma reserva de mercado - prática anticoncorrencial². As distribuidoras bandeiradas (aquelas que ostentam uma marca) podem comercializar combustíveis para qualquer posto revendedor (com ou sem marca), assumindo uma posição dominante no mercado, já as demais distribuidoras - que compõe a maioria no mercado - só podem comercializar combustíveis para os postos que optaram por não ostentar uma marca de uma distribuidora. Agora pergunta-se: qual o impacto social, financeiro e econômico desse ato normativo?

O Ministério da Justiça em atenção aos preceitos constitucionais deu parecer para que o ato normativo da ANP, neste ponto, fosse revogado, e aduziu na nota técnica 25/2019 que: "que o aumento da concorrência pode estimular preços mais baixos sem prejuízo à qualidade do combustível, que permanecerá fiscalizada pela ANP".

Veja-se, a regulação do mercado está intimamente ligada às práticas de concorrência e abertura de mercado, tanto que a própria Lei das Agências Reguladoras, em seu artigo 25, dispõe que as agências reguladoras devem cooperar com os órgãos de defesa da concorrência e atuar conjuntamente.³

Causa verdadeiro espanto que um ato normativo de um agente regulador crie uma prática anticoncorrencial e, ao invés de proteger o consumidor, traga prejuízos a ele, já que a reserva de mercado pode criar espaços para preços abusivos, formação de monopólios e oligopólios. Há diversos outros exemplos de tomadas de decisões, convertidas em atos normativos, que prejudicam o mercado ao invés de protegê-lo e incentivá-lo.

Antes da edição das citadas leis, as agências reguladoras possuíam o Guia de AIR, mas a sua aplicação era de caráter facultativo. Por ser dispensável, a grande maioria das agências não utilizavam. As decisões das agências reguladoras foram, em muitos casos, manifestações políticas revestidas de atos normativos. Agora, com a necessidade de se criar uma diretriz técnica, como um agente regulador deve ser, a AIR passa ser obrigatória para todas as Agências Reguladoras, regulamentada pelo decreto 10.411/2019, de modo que, qualquer ato normativo da administração pública direta, autárquica e fundacional deverá ser precedido da análise de impacto econômico, social e financeiro, e isso reforça o mercado que não ficará - ao menos espera-se - à mercê dos atos normativos que possam impactar negativamente no desempenho da atividade empresarial, nem mesmo os consumidores finais, que são os principais prejudicados.

Em suma, a Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica, a Lei das Agências Reguladoras e a adoção da AIR vêm para evitar a tomada de decisões que possam causar impactos negativos no mercado, resguardar uma atuação mais técnica das agências, e para que, se veja na prática os preceitos constitucionais sendo aplicados, vivenciando um mercado livre para a sua iniciativa, concorrência e desenvolvimento.