O tempo e seus reflexos na gestão do contencioso tributário

A complexidade do sistema tributário brasileiro, atrelada à elevada carga a que são submetidos os contribuintes, faz com que analisar teses e oportunidades tributárias seja uma medida de eficiência e, com isso, acompanhar a jurisprudência dos tribunais administrativos e judiciais, além de ingressar, gerir e acompanhar processos esteja no dia a dia dos departamentos jurídicos, especialmente da área tributária.

Muitas vezes, para que essas teses ou oportunidades se concretizem ou que produzam, de fato, impacto no resultado das empresas, é necessário um longo caminho perante os Tribunais brasileiros, já que algumas discussões podem levar décadas para se concretizarem.

Nesse sentido, faz-se importante algumas ponderações sobre os reflexos do tempo na gestão dessas teses e oportunidades tributárias, especialmente para criação de políticas internas adequadas nos departamentos jurídicos e nas áreas fiscais das empresas.

Como exemplo, vale lembrar da discussão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que teve seu início por volta de 1998. Embora a tese ainda traga inúmeras incertezas (forma de cálculo, risco de modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, ações rescisórias e autos de infração lavrados pelas autoridades fiscais), é fato que muitos contribuintes já finalizaram suas discussões judiciais e, assim, deram início aos procedimentos para recuperação dos valores.

Nesse cenário, parece comum empresas que, embora possuam decisões judiciais que resguardem seus direitos, não detenham documentos suficientes para comprovação de todo o período dos valores em discussão (especialmente no caso dos contribuintes com ações mais antigas).

Note que, pela atual sistemática judicial e administrativa, com o fim da ação judicial, o contribuinte pode optar por algumas vias para recuperação dos valores: execução do título judicialmente, restituição ou compensação administrativa, isso sem falar de operações financeiras que podem viabilizar a transferência do crédito para terceiros. Em todas as situações elencadas, é imprescindível a apuração concreta do benefício pretendido, o que na maioria das vezes não foi levantado no curso da ação judicial, mas tão somente no momento da distribuição da medida, levando em conta o período prescricional (5 ou 10 anos para casos anteriores a LC 118, 2005).

Para melhor elucidar a questão, é muito comum que, no momento de distribuição da ação judicial, sejam levantados os valores relativos aos últimos 5 anos do benefício pretendido, no entanto, não existe preocupação com a guarda e manutenção da documentação que deu suporte ao cálculo ou, ainda, da documentação relativa ao período que transcorreu a ação, especialmente nos casos em que não houve utilização da medida judicial no curso do processo (liminares ou tutelas com suspensão da exigibilidade).

Por isso, é imprescindível que as políticas internas das empresas, relacionadas à guarda de documentação (compliance tributário), estejam adequadas à realidade do contencioso tributário brasileiro e a morosidade desse sistema. Valer lembrar que, nos casos de compensação de valores perante a Secretaria da Receita Federal, a fiscalização dessas compensações pode acontecer 5 anos após a realização da compensação, portanto, todos os documentos de uma ação judicial (já finalizada) deverão ser mantidos ainda por todo este período em que se aguarda a homologação administrativa ou tácita.

Outro reflexo importante, diz respeito ao provisionamento dos valores relativos a essas demandas judiciais. Assim como a guarda de documentos, as provisões de benefícios devem ser calculadas com base no benefício econômico efetivamente pretendido, o que pode incluir não só os valores calculados no momento da distribuição da ação (últimos 5 anos), mas também os valores calculados no curso da demanda judicial.

Portanto, é essencial que os relatórios processuais estejam conectados às informações contábeis e fiscais das empresas durante todo o período em que tramita uma ação judicial, de modo a permitir uma real informação sobre o benefício pretendido, sob pena dos relatórios processuais não traduzirem os reais impactos das ações judiciais nos resultados das empresas.

Os breves exemplos trazidos acima demonstram que a gestão do contencioso tributário deve estar atenta aos impactos do tempo nos processos judiciais, seja no tocante às provisões, que devem considerar todo o período contemplado, ou na guarda e manutenção, por período indeterminado, da documentação que viabilizará a concretização dos benefícios pleiteados nas medidas judiciais, sob pena de os contribuintes saírem vitoriosos (após as longas batalhas judiciais), mas jamais recuperarem os valores recolhidos indevidamente.