O instituto da cessão fiduciária e a necessária aplicação restritiva da exceção prevista no art. 49, § 3º da lei 11.101/05

Em outubro de 2020, a Seção Cível Comum do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao decidir quanto à admissão, ou não, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) 0030353-57.2019.8.19.0000, suscitado em razão do dissídio jurisprudencial no âmbito deste E. Tribunal acerca da possibilidade de levantamento da chamada "trava bancária" quando o devedor se encontra em Recuperação Judicial, entendeu por não admitir o referido incidente, em resumo pela divergência de precedentes não se basear em questão unicamente de direito, mas na análise de cada caso concreto, motivo pelo qual encontrou-se ausente um dos requisitos de admissibilidade do IRDR¹.

Para a desembargadora Marilia de Castro Neves Vieira, relatora do IRDR, "não obstante orientação no sentido de que a cessão fiduciária de direitos sobre títulos de crédito possui natureza de propriedade fiduciária e, assim sendo, não estaria sujeita aos efeitos da recuperação judicial, nossos Tribunais, analisando caso a caso, e, com base na moderna concepção do direito falimentar, cuja característica e preocupação predominante é a preservação da empresa, autoriza-se a liberação da trava bancária (...)".

Contudo, ainda que este E. Tribunal venha aplicando de forma extensiva o disposto no § 3º do artigo 49 da lei 11.101/05 (LRF), que se apresenta como uma exceção à regra prevista no caput deste, importante destacar que há um forte posicionamento em sentido contrário, entendendo que deve haver a sujeição dos créditos decorrentes de cessão fiduciária aos efeitos da Recuperação Judicial.

Tal corrente assim defende pois, entre outros motivos, em se tratando de uma exceção à regra, esta deve ser compreendida restritivamente, à luz dos princípios da hermenêutica e da preservação da empresa, visto que normas restritivas não podem ser interpretadas ampliativamente. Outrossim, é evidente que a cessão fiduciária não pode ser confundida, tampouco equiparada, à alienação fiduciária, visto que há inúmeras diferenciações/separações conferidas pelo próprio legislador.

Inicialmente, importa elucidar que o artigo 49 da LRF dispõe que se submeterá aos efeitos da recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos². Como exceção à regra geral, o legislador taxativamente excluiu dos efeitos da Recuperação os credores listados no parágrafo terceiro deste artigo³, importando, aqui, a exclusão expressa do "credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis".

Pela leitura do parágrafo acima indicado, é possível aferir que o legislador, que não se vale de palavras vãs, se referiu tão somente à figura do proprietário fiduciário, sem fazer qualquer menção ao credor fiduciário de direitos creditórios, de modo que, não estando previsto entre as exceções do § 3º, principalmente por se tratar de crédito, direito abstrato, deveria haver, por consequência lógica, sujeição aos efeitos da Recuperação Judicial, seguindo a regra do caput do artigo 49.  

Outrossim, evidenciando a ideia de que a lei não contém palavras inúteis, o artigo 66-B da lei 10.931/04, que introduziu a cessão fiduciária em nosso ordenamento jurídico, categoricamente se preocupou em diferenciar a alienação da cessão, posto que em diversas oportunidades menciona ambos os termos, de forma separada. À título de exemplo, vejamos o que dispõe os parágrafos 3º a 6º do referido artigo:

"§ 3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário (...).

§ 4º No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.

§ 5º Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

§ 6º Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002." (NR)

Como outro exemplo, temos o § 2º do artigo 69-C da lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, que veio para modernizar a Recuperação Judicial, Extrajudicial e a Falência, e que igualmente separa a alienação da cessão fiduciária. Senão, vejamos:

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou de cessão fiduciária.

Assim, não é preciso grande esforço para reconhecer que, se não fossem espécies distintas, bastaria ao legislador tratar ambas simplesmente como alienação fiduciária. Não as igualou e nem poderia, pois a distinção decorre do fato de que apenas na alienação fiduciária o credor assume a condição de proprietário fiduciário da coisa, pois a propriedade fiduciária somente pode ser constituída sobre a coisa, e não sobre o direito/crédito⁴. Dito isso, dado que a lei expressamente menciona a não sujeição do proprietário fiduciário, é evidente o não enquadramento da exceção à cessão fiduciária, na qual o credor figura apenas como cessionário do crédito.

Tal argumento foi utilizado, inclusive, em projeto de lei apresentado pelo deputado Carlos Bezerra (PL 4.586/09)⁵, com o propósito de fazer explicitar no corpo do artigo 49 os créditos garantidos por cessão fiduciária de títulos, que têm natureza jurídica completamente distinta e não se confundem com a alienação fiduciária de coisa, cujo credor se torna "titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis".

Ademais, não bastasse se tratar de dois instrumentos distintos, por ser o §3º uma exceção à regra prevista no artigo 49 da LRF, que determina a submissão de todos os créditos existentes à data do pedido, deve sua interpretação ser feita de forma restritiva, sendo incabível qualquer forma de presunção, analogia ou ampliação, não alcançando, por falta de alusão expressa, a cessão fiduciária de direitos creditórios.

Esse foi o entendimento adotado pelos desembargadores Sérgio Nogueira de Azeredo e Hamid Bdine quando do julgamento do Agravo de Instrumento 0038015-14.2015.8.19.0000 e do Agravo Interno 2236949-78.2018.8.26.0000, respectivamente.

Isso porque, ao ser aplicada extensivamente, tal interpretação vai de encontro ao princípio da preservação da empresa previsto no artigo 47 da LRF⁶, cuja finalidade precípua reside em viabilizar o soerguimento e reestruturação das empresas em Recuperação Judicial, com o intuito de preservar o interesse daqueles atingidos por sua debilidade financeira - trabalhadores, credores e sociedade.

Outrossim, a possibilidade de não sujeição do crédito oriundo de cessão fiduciária representa um excessivo privilégio ao credor que detém tal garantia, em total detrimento dos demais, vez que a retirada de dinheiro de empresas em recuperação indiscutivelmente traz prejuízo ao soerguimento destas, tornando ainda mais difícil a viabilidade do pagamento aos demais credores.

Cumpre destacar que a lei 14.112/20 não trouxe nenhuma alteração e/ou inclusão ao texto do § 3º do artigo 49, mantendo-se expressamente a exclusão aos efeitos da Recuperação tão somente ao proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis.

Portanto, tendo em vista a evidente diferenciação entre os dois institutos, quais sejam, o da cessão fiduciária e o da alienação fiduciária, bem como a necessidade da intepretação restritiva do parágrafo 3º do artigo 49 da LRF por ser uma exceção à regra, à luz do princípio da preservação da empresa, entende-se que há a sujeição dos créditos garantidos por cessão fiduciária ao regime recuperacional.

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