A crise existencial da Condecine VOD e o efeito paralisante na fiscalização da Ancine

"Ser ou não ser, eis a questão" é uma das mais famosas frases da literatura mundial, oriunda da peça "A tragédia de Hamlet, príncipe da Dinamarca", de William Shakespeare. Mas esse também parece ser o maior dilema da Agência Nacional do Cinema nesses últimos dois anos no tocante a questão da tributação do vídeo por demanda, o qual passo a explicar a seguir.

Em 2012, a Ancine decidiu inserir a cobrança de tributo por mecanismo infralegal mediante a realização de alterações nas instruções normativas 95, 104 e 105, inserindo o segmento de mercado de vídeo por demanda na rubrica "outros mercados" dentro da condecine título, que é uma espécie de CIDE.

No que tange esta medida infralegal de criar novos fatos geradores tributários e, por conseguinte, instituir tributos pelo uso indevido do poder regulamentar, já manifestei minha opinião acerca da inconstitucionalidade da medida em outras publicações, inclusive em hipóteses análogas tal como a que fora publicada no artigo: "Ancine extrapola poder regulamentar ao tributar publicidade na internet".

A esse respeito, com o fito de abordar suscintamente a minha posição sobre o tema, pela forma como está redigida a MP 2.228-1/01, o fato gerador da condecine título não se esgota no art. 32 da MP 2.228-1/01, haja vista que quando o art. 33 da MP 2.228-1/01 trata dos segmentos de mercado os quais a condecine título será devida, acaba descrevendo não somente o elemento quantitativo tributário, mas também se referindo ao próprio fato gerador do tributo (hipótese de incidência¹).

Logo, caso haja a ocorrência de qualquer um dos verbos descritos nos incisos do art. 32 da MP 2.228-1/01, caso os mesmos não estejam inseridos em quaisquer dos segmentos de mercado descritos no art. 33 da MP 2.228-1/01, não incidirá o tributo (ou seja, não ocorre o fato descrito no antecedente da norma tributária).

Dito de outra forma, o segmento de mercado contido no art. 33 da MP 2.228-1/01 também diz respeito ao "fato em si" (fato concreto), que é o elemento material do tributo constante na hipótese (antecedente) e não somente na consequência para fins de apuração do quantum debeatur. Por este motivo que é importante a compreensão de que para que o tributo incida (isto é, ocorra), é necessário que haja no mundo concreto a conduta consubstanciada nos verbos elencados no art. 32 da MP 2.228-1/01 somado ao segmento de mercado posto no art. 33 da MP 2.228-1/01.

Assim, a condecine título é eivada de fato gerador complexo, justamente pela necessidade de realizar um cotejo entre os arts. 32 e 33 da MP 2.228-1/01 para aferição da efetiva incidência do tributo, amoldando a hipótese de incidência ao caso concreto mediante a verificação do segmento de mercado em que ocorreu o fato imponível tributário.

A questão não é simples. Não basta o agente regulador ficar "criando novos fatos geradores" com base em cláusulas abertas ao seu bel prazer causando insegurança jurídica no mercado regulado. A questão da legalidade materialmente qualificada² oriunda do direito tributário deve ser observada com seriedade.

O aspecto material do fato gerador, o qual diz respeito aos comportamentos dos indivíduos, que são exatamente aqueles que encerram a substância de um ato, fato ou situação jurídica sobre a qual incide um tributo, transposto em um "facere", um "dar" ou um "ser". São formados, portanto, invariavelmente, por verbos de ação ou de estado, seguidos de um complemento.

Nesse sentido, é evidente que não se deve confundir a leitura do art. 33 da MP 2.228-1/01 como mero elemento quantitativo tributário (consequência), haja vista para que o fato gerador abstrato³ ocorra no mundo real tornando-se concreto⁴, o fato imponível deve ocorrer justamente em um daqueles segmentos de mercado assinalados no art. 33 da MP 2.228-1/01, sob pena de ensejar verdadeira hipótese de não incidência do tributo. Portanto, o art. 33 da MP 2.228-1/01 não serve apenas para definir o quantum debeatur, mas também para definir a materialidade do tributo propriamente dito.

Portanto, quando a Instrução Normativa da Ancine - por exemplo, no caso da IN 95/11 -, "cria" equivocadamente um segmento de mercado para ser supostamente enquadrado na alínea "e" do inciso I do art. 33 da MP 2.228-1/01 que trata de "outros mercados", termina fabricando artificialmente e, por vias transversas, uma nova hipótese de incidência tributária que não figurava originalmente na lei. Ou seja, a agência "fabrica" um fato gerador abstrato⁵ por instrumento infralegal violando o disposto no art. 149, parágrafo 4º da Constituição Federal. Dessa maneira, o agente regulador se apoia em uma norma de cobertura, que seria o disposto no art. 33, I, "e" da MP 2.228-1/01 para driblar o art. 146, § 4º e o art. 150, I da Constituição Federal.

Isso tudo sem adentrar na questão de mérito acerca dos efeitos danosos ao mercado regulado pelo fato de se instituir um tributo que não observa o princípio da capacidade contributiva em um ambiente potencialmente infinito como o do vídeo por demanda (devido a possibilidade de se disponibilizar um vasto catálogo de obras para o consumidor), o que destrói novos modelos de negócios como o long tail e cria barreiras de entrada indesejadas. O que também foi objeto de outras publicações⁶.

Por outro lado, quando o legislador trata da condecine remessa no parágrafo único do art. 32 da MP 2.228-1/01 acerca da incidência do tributo sobre o "rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo", não faz uma diferenciação a respeito do mecanismo tecnológico que deverá utilizar para realizar o fato imponível tributário que está positivado de maneira genérica e abstrata no enunciado prescritivo. De modo que se torna, pelo menos em tese, juridicamente possível a incidência tributária na hipótese do video on demand, ainda que essa tecnologia não tenha sido vislumbrada em 2001 com o advento da MP 2.228-1/01.

Sem olvidar que tal interpretação resguarda a missão do órgão regulador de proteger e fomentar a indústria audiovisual nacional, haja vista que o espectro de incidência da condecine remessa não incide em hipóteses as quais não há pagamento, crédito, emprego, remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior.

Diante disso, pergunta-se: por que instituir a condecine título no vídeo por demanda por mecanismo infralegal e, ao mesmo tempo, negligenciar a incidência tributária da condecine remessa?

A resposta é: não se sabe.

Diante desta suscita explanação, conclui-se que são dois entendimentos possíveis e claros acerca do tema ora tratado. "Ser ou não ser, eis a questão".

Primeiramente, pode se entender pela legalidade desta investida realizada pela Ancine de se inserir a cobrança de tributo por mecanismo infralegal com as alterações introduzidas nas instruções normativas 95. 104 e 105, inserindo o segmento de mercado de vídeo por demanda na rubrica "outros mercados" (posição a qual não concordamos).

Noutro giro, é possível partir do entendimento de que tal medida é inconstitucional por violar os arts. 150, I e 149, § 4º (posição com a qual concordamos).

Nesse diapasão, apesar da Ancine reconhecer a possibilidade de se exigir o tributo devido por mecanismo infralegal (posição a qual discordamos), a agência reguladora se encontra inerte acerca das suas obrigações tributárias no campo do video on demand. Sem olvidar que a Análise de Impacto Regulatório do VOD já foi concluída desde setembro de 2019, mas a Ancine segue em sua inércia retumbante.

Ora, se a diretoria da agência reguladora adota a linha de pensamento alinhada à legalidade da instituição da condecine título por mecanismo infralegal, é óbvio que há necessidade de realizar a cobrança dos tributos respectivos sob pena de eventual prescrição do crédito tributário.

Por outro lado, caso a agência tivesse adotado a postura de que houve um equívoco ou erro grosseiro na instituição de tributo (criação ilegal e inconstitucional de nova hipótese de incidência) pela via infralegal, deve adotar medidas urgentes para revogar o ato normativo e providenciar a repetição do indébito tributário dos contribuintes que realizaram os pagamentos de boa-fé.

Segundo o mapeamento da consultoria Business Bureau⁷ há no país 78 plataformas OTTs, capazes de transmitir 139 canais ao vivo, ou com repositórios de mais 72 mil filmes e 12,9 mil séries⁸.  Já de acordo com o Statista⁹ a receita projetada pera o vídeo por demanda no ano de 2020 é de 1 bilhão e quinhentos e dezenove milhões de dólares americanos.

Foram apontados pelos veículos especializados¹⁰ a existência de 78 as plataformas de streaming disponíveis no país, 139 canais ao vivo, 72.333 filmes licenciados e 12.954 séries no ambiente de vídeo por demanda, o que representa seguramente um universo de mais de 100 mil ocorrências da hipótese de incidência da condecine título¹¹.

Assim, considerando que para cada obra cinematográfica ou videofonográfica inserida na rubrica "outros mercados" o anexo 1 da MP 2.228-1/01, atualizado pela Portaria Interministerial 835, de 13 de outubro de 2015 dá ensejo à alíquota específica de R$ 1.822,81. Além disso, cada obra cinematográfica ou videofonográfica de duração superior a 50 minutos, que equivaleria aos filmes de longa metragem R$ 7.291,25¹².

Calculando por baixo, e supondo que metade desses títulos seja estrangeira (o que não é verdade porque o número de obras estrangeiras é maior), mas faz-se uma ilação para fins de apuração hipotética do montante da evasão fiscal. E considerando cada obra seriada como 2 (dois) títulos teremos os seguintes números: a) 36.166¹³ filmes que incidiriam na alíquota específica de R$ 7.291,25, resultando em R$ 263.695.347,5; b) R$ 23.612.680,74. O que daria um total de aproximadamente 280 milhões de reais. Isso tudo em apenas um ano.

Ao considerar os 5 anos anteriores, o valor subiria para R$ 1.318.476.737,5. Ou seja, o valor aproximado de um bilhão e trezentos milhões de reais. Sem contar com as possíveis aplicações de penalidades administrativas em razão do não recolhimento do tributo ou da ausência de registro do título na agência¹⁴ e também deixando de calcular os valores dos títulos nacionais os quais foram consideradas no patamar de 50% de forma fictícia¹⁵.

Noutro giro, ao se considerar a ilegalidade da instituição de hipótese de incidência tributária por mera instrução normativa, primeiramente haveria de se restituir o valor pago indevidamente por conta dessa inovação infralegal por intermédio da Ação de Repetição de Indébito. Na outra ponta, deveriam ser efetivamente cobradas as remessas realizadas ao exterior sobre as operações de vídeo por demanda na forma do parágrafo único do art. 32 da MP 2.228-1/01 dos últimos cinco anos. O que provavelmente permitiria que fosse alcançado o resultado econômico-financeiro bilionário bem próximo ao anterior que está inserido na evasão fiscal aqui apontada.

Diante do exposto, como já dizia Aristóteles¹⁶ descrevendo o famigerado princípio da não-contradição, segundo o qual uma coisa não pode "ser" e "não-ser" ao mesmo tempo, é primordial que a Ancine decida de uma vez se considera constitucional ou não essa investida de criar fatos geradores da condecine título por mecanismo infralegal, especialmente no caso do vídeo por demanda. Dando por encerrada esta paralisia crônica e deletéria da agência que dá ensejo à evasão fiscal ora apontada.

E, finalmente, a depender da decisão tomada, permitirá aos players tomarem as medidas legais que entendam cabíveis. O que não pode é a agência não decidir, pois não pode o servidor retardar ou deixar de praticar ato de ofício.

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