A utilização do Memorando de Entendimento como instrumento de proteção para startups

Quando uma ideia é levantada e dois ou mais indivíduos resolvem desenvolvê-la conjuntamente, é normal que foquem seus esforços única e exclusivamente no desenvolvimento do negócio, deixando de lado questões jurídicas e burocráticas de extrema importância para a constituição e validação da empresa.               

Tal comportamento é compreensível, seja pela euforia de se criar um negócio e sair o quanto antes da fase de ideação para as fases seguintes (validação, tração e escala), principalmente quando se tem um amigo ou familiar como sócio, seja pelos recursos financeiros limitados em estágios iniciais.

Entretanto, esse relaxamento acerca de temas mais burocráticos e jurídicos podem custar caro futuramente, pois a euforia inicial não permite que os futuros sócios sejam totalmente racionais e realistas sobre o destino da empresa, ignorando a possibilidade de uma dissolução societária.

Nesse estágio, os sócios estão entusiasmados com a ideia inovadora que tiveram e com perspectivas de sucesso do negócio e, em razão disso, é mais fácil compor os interesses e antecipar remédios para prevenir ou solucionar demandas ou dúvidas que poderão surgir ao longo do caminho e gerar desentendimentos e conflitos societários que poderiam comprometer a perenidade do negócio.¹

Por este motivo, o Memorando de Entendimento é um meio alternativo de se proteger os interesses dos sócios e do próprio negócio, enquanto a empresa não for devidamente constituída.

O Memorando de Entendimento (ME), Memorandum of Understanding (MOU) ou Acordo de Pré-constituição (pre-incorporation agreement) consiste em um contrato preliminar, ou seja, é elaborado e utilizado para reger a relação entre futuros sócios de uma startup, em momento anterior à constituição formal da sociedade.

É um instrumento jurídico apto a fornecer segurança jurídica e estabelecer as relações entre os sócios. Ele é elaborado antes da estruturação da startup em pessoa jurídica, sendo sua função, alinhar as regras entre as partes e dispor sobre objeto, direitos e obrigações.²

Sob esta ótica, tem-se que o Memorando de Entendimento norteia o comportamento do sócio em relação aos outros sócios e em relação ao próprio negócio, contendo cláusulas relativas ao funcionamento da futura empresa, garantindo segurança e tempo necessário até a celebração do contrato definitivo

Em que pese não haver previsão legal, um memorando de entendimento deve contemplar, no mínimo, as seguintes situações:

i) Definição clara e exata do projeto a ser desenvolvido;

ii) Obrigações, direitos e contribuições de cada um dos sócios em todas as fases de desenvolvimento do negócio;

iii) Participação acionária de cada um dos sócios fundadores na futura sociedade, bem como a participação dos lucros e a forma de distribuição dos lucros ou dividendos;

iv) Tomada de decisão;

v) Momentos e hipóteses para captação de investimentos;

vi) Hipóteses e condições para admissão de sócios investidores;

vii) Percentuais de diluição na participação;

viii) Direito sobre a Propriedade Intelectual;

ix) Cláusulas de não competição e confidencialidade

x) Rescisão, aquisição (vesting e cliff) e resolução de conflitos

Ainda que estejamos diante de um documento preliminar, é importante ressaltar que Memorando de Entendimento é hábil a gerar efeitos jurídicos, isto é, seus sócios estão sujeitos à responsabilidade civil e obrigação de reparação de danos caso haja descumprimento de seus termos, pois este documento é elaborado com observância dos princípios da probidade e boa-fé objetiva dispostos no artigo 422 do Código Civil Brasileiro.³

Veja que o caráter preliminar não afasta a obrigatoriedade do cumprimento do Memorando.

Nas palavras de Caio Mario:

Enquanto se mantiverem tais, as conversações preliminares não obrigam. Há uma distinção bastante precisa entre esta fase, que ainda não é contratual, e a seguinte, em que já existe algo preciso e obrigatório. Não obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negociações preliminares, não no campo da culpa contratual, porém da responsabilidade objetiva extracontratual.⁴

Ainda acerca da responsabilidade extracontratual, leciona Judith Martins Costa⁵:

A consequência é que no caso de rompimento das tratativas não se pode falar em inadimplemento, mas sim da responsabilidade extracontratual decorrente de violação do dever de confiança intrínseco à boa-fé objetiva.

Ressalta-se, que a existência de um ME não dispensa a posterior e efetiva constituição da sociedade, pois enquanto não houver o devido registro do ato constitutivo em órgão competente, os sócios responderão solidária e ilimitadamente perante as obrigações que surgirem na startup com seu patrimônio pessoal, colocando os sócios em uma posição delicada e arriscada, nos termos do artigo 990 do Código Civil.

Ainda que os sócios insistam em não realizar o registro da empresa, além do risco de arcarem com futuras obrigações, este fator pode se tornar um obstáculo na captação de investimentos, pois ao analisarem o negócio, os potenciais investidores buscam segurança, isto é, um negócio bem estruturado e que apresente segurança no que diz respeito as questões jurídicas, o que inclui a constituição efetiva da sociedade.

Ademais, é possível prever condições que irão compelir os sócios a realmente realizar a constituição da sociedade, isto é, estipular condições que ensejam na sua efetiva constituição. É o chamado "gatilho". Uma condição que, quando preenchida, acarretará a celebração do contrato definitivo⁶, como por exemplo: a finalização de um projeto, produto ou serviço, a realização de uma primeira rodada de investimento, atingir uma determinada meta, etc.

Em que pese todas as considerações levantadas, é de suma importância destacar, que nem todas as startups podem adotar o MOU em suas etapas iniciais. É o caso das atividades reguladas⁷, como ocorre com as fintechs⁸.

Portanto, o Memorando de Entendimento ou Memorando de Pré-Constituição, trata-se de um documento estratégico e preliminar, o qual representa o acordo de vontades de sócios, onde são estabelecidos direitos e obrigações, bem como o objeto do negócio, visando proteger interesses dos sócios e da própria empresa até seu efetivo registro em órgão competente, sob pena de responsabilidade extracontratual.

Assim, tendo em vista a relevância desse instrumento, é de suma importância que seja elaborado com a máxima atenção ao caso em concreto, buscando sempre atender as reais necessidades do negócio e dos sócios.

Referências

VICENTINI RODRIGUES, Amanda. Manual de Direito Para Startups. Revista dos Tribunais, São Paulo v. 2, 2020. p. 25-26.

HILSDORF, Adriana. A importância do Memorando de Entendimento para a constituição de uma startup. Disponível aqui. Acesso em 20 de outubro 2020.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III.

MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar: notas para uma sistematização dos deveres pré-negociais de proteção do direito civil brasileiro. Revista dos Tribunais Disponível. 2008.

NYBO, Erik Fontelene; JÚDICE, Lucas Pimenta. Direito das Startups, 1ª Ed. Curitiba, Juruá Editora.

Com o advento da Resolução CMN 4.656 de 26 de abril de 2018, a qual dispõe acerca das sociedades de crédito direto e a sociedade de empréstimo entre pessoas, alguns requisitos passaram a ser exigidos, como é o caso da obrigatoriedade de sua constituição sob forma de sociedades por ações, ter patrimônio mínimo, etc.

Processos, empresas e negócios que apliquem tecnologia para prestar serviços financeiros ou serviços relacionados a serviços financeiros. In OIOLI, Erik Frederico. Manual de Direito Para Startups. Revista dos Tribunais, São Paulo v. 2, 2020. p. 193.

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1 VICENTINI RODRIGUES, Amanda. Manual de Direito Para Startups. Revista dos Tribunais, São Paulo v. 2, 2020. p. 25-26.

2 HILSDORF, Adriana. A importância do Memorando de Entendimento para a constituição de uma startup. Disponível aqui. Acesso em 20 de outubro 2020.

3 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III.

5 MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar: notas para uma sistematização dos deveres pré-negociais de proteção do direito civil brasileiro. Revista dos Tribunais Disponível. 2008.

6 NYBO, Erik Fontelene; JÚDICE, Lucas Pimenta. Direito das Startups, 1ª Ed. Curitiba, Juruá Editora.

7 Com o advento da Resolução CMN 4.656 de 26 de abril de 2018, a qual dispõe acerca das sociedades de crédito direto e a sociedade de empréstimo entre pessoas, alguns requisitos passaram a ser exigidos, como é o caso da obrigatoriedade de sua constituição sob forma de sociedades por ações, ter patrimônio mínimo, etc.

8 Processos, empresas e negócios que apliquem tecnologia para prestar serviços financeiros ou serviços relacionados a serviços financeiros. In OIOLI, Erik Frederico. Manual de Direito Para Startups. Revista dos Tribunais, São Paulo v. 2, 2020. p. 193.