A inversão da multa compensatória

1. Introdução

A lei 13.768/18, também conhecida como Lei do Distrato introduziu importantes modificações nos contratos de incorporação imobiliária, sendo que uma das mais relevantes é a fixação do patamar máximo para a multa compensatória em caso de distrato ou resolução por inadimplemento do adquirente.

Desta maneira o art. 67-A, II da Lei do Distrato estabelece que a pena convencional não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. O parágrafo 4º do Art. 67-A estabelece que quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, a pena referida no inciso II do caput deste dispositivo poderá ser estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

Por outro lado, o art. 43-A, § 2º da mesma lei, estabelece que na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior a 180 dias da data prevista para entrega do imóvel, poderá o adquirente adimplente exigir a resolução do contrato "sem prejuízo da devolução da integralidade dos valores pagos e da multa estabelecida".

Observe-se que a lei 13.768/18 não obriga a fixação de uma multa pelo inadimplemento da incorporadora, nem tampouco que o seu percentual deva ser equivalente ao da multa compensatória fixada em contrato por conta do inadimplemento do adquirente.

Neste sentido, uma interpretação literal do texto legal nos induz ao entendimento de que (I) não será devida nenhuma multa compensatória pela incorporadora inadimplente, caso não haja previsão expressa no contrato; (II) caso haja previsão expressa sobre multa compensatória devida pela incorporadora, o seu percentual não precisaria ser equivalente ao da multa definida para o caso de inadimplemento do adquirente.

No entanto, o art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor estabelece que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade".

Observa-se então que o Código de Defesa do Consumidor deixa bastante claro que deve haver reciprocidade de direitos entre os fornecedores e consumidores, regendo-se a lei consumerista pelo princípio da equidade.

Exatamente neste sentido aponta o tema repetitivo 971 do Superior Tribunal de Justiça (atualizado em 31/1/20), que admitiu a inversão da cláusula penal em favor do consumidor:

Tema 971 - "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial." (Tema atualizado em 31/1/20 - Resp 1.614.721/DF e Resp 1.631.485/DF)

Ocorre que uma leitura apressada do tema 971 do STJ, pode nos levar a concluir que a discussão já esteja encerrada, quando na verdade existem muitos pontos a serem analisados.

Cumpre-nos salientar inicialmente, que muito embora a atualização do tema 971 tenha ocorrido na vigência da lei 13.786/18 (31/1/20), observa-se claramente dos Acórdãos que ensejaram a uniformização jurisprudencial, que a análise recaiu exclusivamente sobre contratos lavrados antes da vigência da Lei do Distrato Imobiliário.

Neste sentido, observa-se que a questão não foi analisada sob a ótica da lei 13.786/18, havendo inclusive menção expressa nos julgados ensejadores da uniformização jurisprudencial, que a nova lei não se aplica a contratos firmados antes da sua vigência.

O segundo ponto a ser destacado é que a análise recai sobre contratos imobiliários que não prevejam multa compensatória em caso de rescisão por atraso na entrega do imóvel incorporado, mas nada menciona sobre contratos nos quais haja previsão de multa compensatória em percentual inferior à multa estipulada pelo inadimplemento do adquirente consumidor.

Neste caso, resta discutir a eventual nulidade de cláusula contratual que estabeleça disparidade entre as multas devidas pela incorporadora e pelo adquirente consumidor, como por exemplo: fixe multa de 2% sobre o valor pago em desfavor da incorporadora que tenha o contrato rescindido pelo atraso na entrega do imóvel por prazo superior a 180 dias após a data prevista e, ao mesmo tempo, fixe multa de 25% sobre o valor pago no caso de resolução por inadimplemento do adquirente consumidor.

O terceiro ponto que deve ser questionado é se a inversão e/ou a nulidade da cláusula contratual deveria ser aplicada tão somente ao adquirente consumidor, ou se também deveria ser aplicada a qualquer adquirente de imóvel, tendo em vista princípio do equilíbrio contratual.

2. Inversão da multa compensatória

Em que pese por ocasião da atualização do tema 971 do STJ, a inversão da multa compensatória em favor do adquirente consumidor não tenha sido analisada sob a ótica da lei 13.786/18, parece lógica a sua aplicação também para os contratos firmados após a vigência da Lei do Distrato Imobiliário, uma vez que ali não restou estabelecida qualquer vedação neste sentido.

Ainda que a nova Lei não exija a estipulação de multa por inadimplemento da incorporadora, mencionando apenas a possibilidade de o adquirente adimplente exigir a resolução do contrato "sem prejuízo da devolução da integralidade dos valores pagos e da multa estabelecida" (§ 1º, art. 43-A), resta claro que, tratando-se de adquirente consumidor, torna-se necessária a aplicação da legislação consumerista, que se pauta pelo princípio da equidade.

Ora, se o contrato de adesão fixa multa no patamar máximo de 25% sobre os valore pagos em caso de inadimplemento do adquirente consumidor, não existe motivo algum para deixar de aplicar multa em igual patamar para a incorporadora que inadimplir o contrato, ainda que não exista previsão contratual neste sentido.

Observe-se que o inadimplemento contratual traz prejuízo para ambas as partes e não apenas para a incorporadora, o que por si só já justificaria a possibilidade de inversão da multa compensatória nos contratos de consumo.

Neste sentido, a própria impossibilidade de cumulação da multa compensatória (§ 1º do art. 43-A) com a indenização por lucros cessantes (§ 2º do art. 43-A), de que trata § 3º do mesmo dispositivo legal, nos faz concluir sobre a real necessidade de inversão da multa compensatória.

Desta forma, como o § 3º do art. 43-A estabelece que "a multa prevista no § 2º deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação", se torna absolutamente necessária a inversão da multa compensatória, pois caso contrário estaríamos premiando o inadimplemento contratual por parte da incorporadora.

Para exemplificar podemos analisar a situação hipotética, mas não incomum, em que reste estabelecido no contrato imobiliário uma multa de 25% sobre o valor pago para o adquirente inadimplente, mas que nada conste sobre multa compensatória em caso atraso superior a 180 dias da data prevista para a entrega do imóvel

Imaginemos que no mesmo caso hipotético, passados 180 dias além da data prevista para a entrega, o imóvel incorporado não esteja nem perto de ser entregue ao adquirente e, em razão disto, ele deseje rescindir o contrato. Obviamente, inexistindo previsão expressa de multa neste sentido, caberia ao adquirente apenas a devolução da integralidade dos valores pagos, sem qualquer penalidade para a incorporadora.

Ocorre que pela interpretação literal do § 1º do art. 43-A, quando menciona somente a devolução da "integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida", observa-se que sequer restou definida previsão da incidência de juros sobre os valores pagos pelo adquirente, talvez imaginando o legislador que a própria multa compensaria a remuneração pelo capital antecipado.

Neste sentido, não sendo aplicada a inversão da multa compensatória, nos casos em que o contrato deixe de estipular a aplicação de multa pelo inadimplemento da incorporadora, a resolução do contrato implicaria apenas na devolução das importâncias pagas pelo adquirente, a princípio, sem a incidência juros e nem multa.

Ou seja, verificaríamos uma situação absolutamente injusta, na qual a incorporadora recebe antecipadamente o dinheiro do adquirente, deixa de cumprir as suas obrigações contratuais e apenas devolve o valor recebido, sem sequer pagar uma multa ou mesmo remunerar o capital.

Francamente, não parece que realmente tenha sido esta a intenção da Lei do Distrato e, mesmo que fosse, certamente tal prática é vedada pela Lei Consumerista.

Por outro lado, a própria Lei do Distrato fixa a indenização moratória em 1% sobre o valor pago pelo adquirente ao mês, para a incorporadora que atrasar a entrega do imóvel prometido à venda, que não poderá ser cumulada com a multa compensatória caso o adquirente opte pela rescisão do contrato.

Neste caso, inexistindo multa estipulada em desfavor da incorporadora e optando o adquirente por rescindir o contrato após o 10º mês de atraso da entrega da obra, por exemplo, nenhuma penalidade seria aplicada para a construtora inadimplente, acaso restasse impossibilitada a inversão da multa compensatória

Desta forma, acredita-se ser perfeitamente aplicável a inversão da multa compensatória em favor do adquirente consumidor, caso não haja previsão expressa no contrato, mostrando-se perfeitamente adequada a aplicação do tema 971 do STJ aos contratos firmados após a vigência da Lei do Distrato Imobiliário.

Tratando-se de adquirente consumidor, mostra-se justa a aplicação da inversão da multa nos casos em que o contrato imobiliário não estabeleça multa compensatória para a incorporadora inadimplente. Consequentemente a incorporadora estaria sujeita ao pagamento de multa compensatória no mesmo patamar da multa estipulada pelo inadimplemento do adquirente consumidor.

3. Previsão de multa diferenciada para o adquirente e para a incorporadora

Infelizmente é muito comum observarmos contratos imobiliários que fixam multas no patamar máximo de 25% ou 50% sobre os valores pagos para o adquirente consumidor inadimplente e, ao mesmo tempo, fixam multas mínimas para a incorporadora inadimplente, na ordem de 1% a 2% sobre os valores pagos, justamente para escapar da possibilidade de inversão da multa compensatória.

A tese seria de que estando estipulada a multa contratual compensatória em desfavor da incorporadora, ainda que em patamares mínimos, não se poderia aplicar a inversão da multa compensatória defendida pela jurisprudência uniformizada no tema 971 do STJ.

No entanto, não parece lícito frente ao Código de Defesa do Consumidor a disparidade entre as multas aplicáveis pelo inadimplemento do adquirente consumidor com as multas aplicáveis à incorporadora inadimplente, justamente porque a Lei Consumerista pauta-se pela equidade do contrato.

Neste sentido, uma vez que o art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor estabelece expressamente que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade", entende-se como nula a cláusula contratual que estabeleça percentual diferenciado de multa aplicável ao inadimplemento do adquirente consumidor do percentual aplicado ao inadimplemento da incorporadora.

Não faz sentido algum submeter o adquirente consumidor a uma multa compensatória de 25% ou 50% e, no mesmo contrato, submeter a incorporadora inadimplente a multa compensatória em patamares mínimos, sobretudo quando a jurisprudência já se manifestou no sentido de possibilitar a inversão da multa compensatória nos caso de inexistência de previsão contratual.

Ainda que não haja jurisprudência consolidada sobre o assunto, o que ocorre em razão do pouco tempo de vigência da lei 13.786/18, acredita-se que a tendência será pela declaração de nulidade das cláusulas em contratos imobiliários que estabeleçam disparidade entre as multas aplicáveis ao adquirente consumidor e às incorporadoras inadimplentes.

Neste caso a aplicação do tradicional "contrato faz lei entre as partes" sucumbiria ante à aplicação do princípio da equidade estabelecido pelo código de defesa do consumidor, não havendo justificativa alguma para estabelecer multas diferentes para o mesmo fato, ou seja, o inadimplemento absoluto do contrato.

4. Inversão e/ou nulidade fora do contrato de consumo

Se a questão parece ser de fácil solução sob a ótica do Código do Consumidor, as coisas ficam bem mais complicadas no exame contratos de incorporação que não se configurem uma relação de consumo.

Tratando-se de contrato que não configure relação de consumo, desaparece a presunção de hipossuficiência do adquirente do imóvel, motivo pelo qual a tendência é a aplicação dos princípios liberais, objeto de extenso estudo da doutrina, ou seja: a) o pacta sunt servanda; b) a eficácia do contrato entre as partes; c) autonomia privada.

Neste diapasão, ainda que inexista previsão expressa da aplicação de multa compensatória por inadimplemento da incorporadora, o argumento contra a aplicação da inversão da multa contratual ou mesmo a nulidade de cláusula contendo multa diferenciada para o inadimplemento dos contraentes, seria justamente a manutenção da expressa vontade das partes.

Ou seja, caso fosse a intenção de fixar uma multa em desfavor da incorporadora, ou ainda multa equitativa entre os contraentes, esta vontade deveria necessariamente estar manifestada expressamente no contrato, pois, afinal, o contrato faz lei entre as partes.

No entanto, como contraponto aos princípios liberais existem os chamados princípios sociais do contrato, que se encontram inseridos em diversos dispositivos legais do nosso ordenamento jurídico, quais sejam: a) equilíbrio do contrato; b) a boa-fé objetiva; c) a função social.

Embora os princípios liberais e sociais possam parecer antagônicos a uma primeira vista, ambos coabitam o direito pátrio, flutuando harmonicamente para um lado e para o outro em nosso intrincado ordenamento jurídico.

Para o deslinde da questão ora posta em evidência, nos interessa focar no princípio do equilíbrio contratual.

Embora a nossa Constituição Federal tutele os valores da livre iniciativa (CF Art. 1º, IV), resta claro que também defende a dignidade da pessoa humana (CF Art. 1º, III), restando certo de que muito embora defenda a autonomia privada, a nossa Carta Magna também preserva a função social do contrato.

Neste sentido, não se pode falar em dignidade da pessoa humana em um mundo jurídico que permita o desequilíbrio contratual entre as partes, a ponto de conferir vantagem excessiva a apenas um dos contraentes.

É exatamente neste sentido que o nosso ordenamento jurídico permite ao juiz reduzir a pena convencional estipulada pelos contraentes quando se mostrar excessiva, em vista da natureza e da finalidade do negócio.

Segundo disposto pelo art. 413 do Código Civil, "a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio".

Desta forma, segundo a melhor doutrina para que haja o equilíbrio contratual, deve ser respeitada a paridade econômica do contrato, visando sempre a justiça contratual.

No caso em análise, não parece que se aplica a justiça contratual quando o contrato imobiliário prevê multas diversas para o inadimplemento do adquirente e para incorporadora, pouco importando se o adquirente pode ou não ser considerado como consumidor.

Desta maneira, ainda que a jurisprudência não tenha firmado um posicionamento, depreende-se pelo princípio do equilíbrio contratual, não seria justo estabelecer multa compensatória para o inadimplemento da incorporadora em patamar inferior ao da multa por inadimplemento do adquirente.

5. Conclusão

A lei 13.786/18 implicou em importantes alterações dos contratos imobiliários, dando uma maior segurança jurídica aos negócios jurídicos, o que se aplica tanto para as incorporadoras como para os compradores.

A questão da paridade das multas compensatórias para as incorporadoras e adquirentes, por certo será tema de acaloradas discussões, até que a jurisprudência forme um consenso sobre o assunto ao longo do tempo.

No entanto, a recente atualização do tema 971 do Superior Tribunal de Justiça, nos faz acreditar com um certo grau de certeza, pela possibilidade de inversão da multa compensatória quando o contrato imobiliário não contiver penalidade pelo inadimplemento incorporadora, muito embora fixe penalidade pelo inadimplemento do adquirente.

Na mesma toada, acredita-se na impossibilidade de haver disparidade entre as multas fixadas pelo inadimplemento da incorporadora e do adquirente, sobretudo quando tratar-se de relação de consumo, em razão do disposto no art. 51 do CDC.

De qualquer maneira, mesmo que o contrato imobiliário não revele uma situação típica de consumo, ainda assim existe a possibilidade de firmar-se entendimento jurisprudencial no sentido de impedir a disparidade entre a multa contratual compensatória em favor da empreiteira e aquela devida em favor do adquirente, tendo em vista o princípio do equilíbrio contratual.

Obviamente toda a questão estaria resolvida se a Lei do Distrato Imobiliário tivesse estabelecido a obrigatória paridade entre as multas compensatórias devidas pelos contraentes, mas não o tendo feito, caberá ao Poder Judiciário definir esta delicada situação.

Até que isto ocorra, recomenda-se às incorporadoras que não optarem pela paridade das multas, que definam com parcimônia o percentual da multa devida em razão do inadimplemento do adquirente, sempre tendo em mente que idêntica multa poderá lhes ser aplicada em razão do atraso superior a 180 dias da data prevista para a entrega da obra.

Tal preocupação se justifica, pois imaginando uma situação hipotética em que (I) um contrato de imóvel gravado com patrimônio de afetação preveja a multa máxima de 50% em razão do inadimplemento do adquirente, sem que haja previsão de multa para o inadimplemento da incorporadora; (II) acaso haja atraso superior a 180 dias na entrega da obra em razão de problemas com a concessão de habite-se; (III) acaso grande parte dos adquirentes optem por rescindir o contrato imobiliário em razão do atraso; em tese, existe a possibilidade de inversão da multa compensatória, que obrigaria a incorporadora a devolver a integralidade dos valores pagos, acrescido da multa compensatória de 50%, o que poderia inviabilizar o empreendimento, causando sério abalo financeiro à construtora.

Desta forma, ao elaborar os modelos dos seus contratos imobiliários, as incorporadoras devem levar em conta as questões em apreço, observando que por um critério de mediana justiça, não existem motivos para exigir de seus clientes uma multa compensatória diferente da que se predisponha a pagar em caso de atraso na entrega da obra.