O direito administrativo sancionador no Novo Marco do Saneamento

Embora de forma episódica, pinça-se aqui e acolá na jurisprudência do STJ a delimitação principiológica do chamado direito administrativo sancionador.

Vê-se, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça aplica às infrações impostas pelo Estado na seara administrativa: i) o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (RMS 37.031/SP); ii) a vedação de analogia in malam partem (REsp 1.216.190/RS) e iii) a possibilidade de invocar o estado de necessidade como excludente de ilicitude (REsp 1.123.876/DF).

Recentemente, na Rcl 41.557, a 2ª turma do STF trouxe contornos ainda mais interessantes acerca do tema, tendo se deixado consignado na Suprema Corte que o direito administrativo sancionador se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema criminal.

Para aplicar a vedação ao bis in idem a um caso concreto, o STF entendeu que é preciso adotar um enfoque conjunto no campo da política sancionadora e que o direito administrativo sancionador deve ser entendido como um autêntico subsistema penal.

Ao final, extraiu-se do voto do relator na Rcl 41.557 que a unidade do jus puniendi do Estado obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o direito administrativo sancionador.

Neste cenário, diante da moldura trazida pelo STF e STJ, quais as implicações desta base principiológica do direito administrativo sancionador no que é pertinente à aplicação de penalidades pelo poder concedente e pelas agências reguladoras no âmbito do Novo Marco Legal do Saneamento Básico (NMLSB)?

Veja, ao alterar a lei 11.445/07, a lei 14.026/20 deu um grande solavanco na realidade contratual do setor, haja vista que os contratos de programa normalmente celebrados entre municípios e empresas estatais serão substituídos por contratos de concessão em que os prestadores do serviço público poderão passar a ser empresas do setor privado.

Neste particular, estes novos contratos de concessão serão certamente potenciais catalisadores de infrações administrativas a serem apuradas e, se for o caso, devidamente coibidas pelo Estado.

Mas, conforme se extrai da principiologia do direito administrativo sancionador que está sendo construída pelo STF e pelo STJ, o direito de punir do poder concedente e das agências reguladoras no âmbito dos contratos de concessão que decorrerão do NMLSB há de ser exercido dentro das balizas garantidoras típicas do direito penal.

Tomando por base tal premissa, a primeira conclusão é a de que nem as normas de referência da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico e nem as agências reguladoras locais poderão, por força do princípio da legalidade, criar penalidades por meio de normas infralegais, haja vista que, conforme se deixou patente no STJ no EDcl no REsp 1.704.896/MG "não se pode perder de vista que o direito administrativo sancionador vincula-se aos princípios da legalidade e da tipicidade, como fundamento das garantias fundamentais, através dos quais não se concebe a atividade punitiva do Estado sem que esteja prevista em lei, em sentido formal".

Tendo por fundamento o inciso II do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o STJ já deixou claro não só no EDcl no REsp 1.704.896/MG, mas também por exemplo, no REsp 32.4181/RS, que somente a lei e, repita-se, somente a lei, pode estabelecer uma conduta típica ensejadora de sanção.

À luz do REsp 32.4181/RS, admite-se apenas e tão somente que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação.

Ou seja, a ANA e as agências reguladoras locais podem até indicar condutas que devem ser seguidas sob pena de configurar infrações administrativas, mas, para tanto, é preciso que uma lei em sentido formal defina, mesmo que por meio de uma norma penal em branco, a sanção aplicável.

A segunda conclusão é a de que, sob pena de incorrer em analogia in malam partem, é vedado aplicar aos futuros concessionários dos serviços públicos de saneamento básico as penalidades previstas no art. 87 da lei 8.666/93.

Observe-se: o artigo 38 da Lei Geral das Concessões e Permissões de Serviço Público deixa claro que a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais.

De tal sorte, por força da vedação à analogia in malam partem o regime punitivo dos contratos das concessões do NMLSB deve ser exclusivamente o das penalidades pecuniárias (comuns a qualquer contrato) e o da declaração de caducidade (e aqui ressalte-se que será objeto de regulamentação por parte da ANA através de suas normas de referência a definição de parâmetros para determinação de caducidade na prestação dos serviços públicos de saneamento básico).

Assim, a definição das sanções contratuais dos futuros contratos de concessão do NMLSB não pode ficar à mercê da criatividade do poder concedente, de modo que as sanções não poderão, por exemplo, se inspirar no regime sancionador dos contratos regidos pela Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas, devendo, como já dito, se ater as possibilidades de aplicação de multas e às hipóteses que redundarão na declaração de caducidade.

Por fim, outra clara conclusão decorrente do tratamento pretoriano conferido às bases fundamentais do direito administrativo sancionador na eventual aplicação de sanções por parte do poder concedente ou das agências regulatórias locais aos concessionários do NMLSB é a vedação ao bis in idem.

Por força da vedação ao bis in idem, descaberá ao poder concedente a à agência regulatória local, nas hipóteses de regulação por contrato, apurarem e aplicarem sanções diante de uma mesma infração contratual. Destarte, pode se dizer com outras palavras que é vedado ao poder concedente e à agência reguladora instaurarem processos administrativos distintos para aplicar penalidades decorrentes da infração de uma mesma conduta contrária aos termos do contrato.

Ainda por vedação ao bis in idem, há de se repelir situações em que a agência reguladora, valendo-se de normas próprias e exercendo seu poder de polícia apura a prática de uma infração que é tipificada de forma idêntica no contrato de concessão ao mesmo tempo que a violação da aludida cláusula é apurada pelo poder concedente.

Em casos como esses, haverá uma inegável identidade entre sujeito, conjunto fático-probatório e sanções de natureza punitiva, incorrendo-se, portanto, em um vedado bis in idem.

Ao final, encerra-se com a certeza de que essas 3 conclusões sobre a influência da jurisprudência dos nossos tribunais superiores na aplicação do direito administrativo sancionador por parte do poder concedente e das agências reguladoras no NMLSB - a) impossibilidade de a ANA e as agências reguladoras locais definirem as condutas típicas ensejadoras de sanção por meio de normas infralegais; b) impossibilidade de definir sanções contratuais diversas das que ensejem a aplicação de multas e a declaração de caducidade e c) impossibilidade de o poder concedente e a agência regulatória local apurarem e punirem a mesma falta contratual - são reflexões claramente exemplificativas, havendo diversas outras discussões que devem ser fomentadas acerca das garantias processuais e materiais que repousam no seara do direito penal e que encontram necessária aplicação no seio do direito administrativo sancionador, sendo, neste particular, o NMLSB uma excelente oportunidade de debates.