Vacina da margem ao centro dos holofotes não só do mundo como também dos três poderes brasileiros

A velocidade da pesquisa em vacina da Covid-19 é inquestionável com a irrefutável sobreposição de fases, desenvolvendo mais de um tipo de vacina em pouco mais de 10 meses, tempo record já que o prazo de aprovação de uma vacina demora cerca de 5 (cinco) anos. Parabenizo os cientistas envolvidos nos processos e os voluntários que participaram dos testes.

Lembre-se que a primeira vacina, no mundo, data de 2 (dois) séculos e meio, de 1771, quando um médico inglês a utilizou para prevenir a contaminação por varíola. Que no Brasil, o prazo é ainda menor, datando do início do século XX, desenvolvida por Oswaldo Cruz e Vital Brasil, respectivamente, que criaram o Instituto Soroterápico do Rio de Janeiro (hoje, Fiocruz - Fundação Oswaldo Cruz) e Instituto Serumtherápico (hoje, Instituto Butantan) para fabricar soros e vacinas contra a peste bubônica. Assim, estendo os elogios aos profissionais do Butantan que participaram dos estudos e da internalização da tecnologia no país.

As políticas públicas de saúde e sua eficácia integra o rol dos direitos fundamentais do cidadão, não podemos negar que há defasagem em matéria de saúde em nosso país com dimensões continentais e de mais de 220 (duzentos e vinte) milhões de habitantes, mas somos referência mundial na cultura da imunização. Destaque-se que a vacinação, se não generalizada poderia causar males à população, devendo ser feita, no território nacional, mediante comprovação científica e aprovada pela ANVISA (Agência de Vigilância Sanitária) do Ministério da Saúde.

Contudo havendo outros entes federativos competentes em matéria de saúde estes concorrem ou suplementam, como já decidido anteriormente pelo STF, em acórdão relatado pelo min. Marco Aurélio. É cláusula pétrea da nossa Constituição o nosso federalismo e o cooperativismo, em matéria de saúde, entre todos os seus entes, ou seja, União, estados, distrito federal e municípios, em matéria de saúde que é um direito social não individual, mas obrigar o consentimento pessoal contraria a legislação é outra questão. Tanto assim o é que estados e municípios podem desde a década de 70 determinar a vacinação.

Nos últimos dias, vimos, no exterior, o Canadá, os Estados Unidos, o Reino Unido e os Emirados Árabes começarem com a imunização de seus cidadãos com produto desenvolvido pela Pfizer/BioNTech. Além desses países, outros da Europa, o Bahrein e Singapura já aprovaram o imunizante, todos devem iniciar as respectivas campanhas de vacinação antes do final do ano corrente. Se olharmos para a América Latina tanto México, como Chile e Equador aprovaram a vacina da Pfizer/BioNTech, o México na última 6ª feira (11/12), no Chile as primeiras doses podem chegar ainda nesta semana, e, os equatorianos esperam as primeiras 50.000 unidades para janeiro/2021. A nossa vizinha Argentina também assinou em 10/12/2020 um acordo com a Rússia para garantir a compra de 600 mil doses da vacina Sputnik V ainda em dezembro. O mundo se move rapidamente com mais de 74 milhões de infectados, quase a população da região Sudeste do Brasil e com 1.649.480 mortes, que equivaleria à população da cidade de Guarulhos.

Em 16/12/2020, o Brasil aproxima-se muito dos 10% do total mundial de infectados e dos 11% do total de mortos pela covid, no mundo. Nesse dia teve julgamento em apreço e paralelamente a maior alta de mortes desde maio/2020.

Mas, nesse dia, também há notícias alvissareiras:

1. a divulgação, pelo governo federal, do PNI (Programa Nacional de Imunizações), para vacinação da covid, com início previsto para meados de fevereiro de 2021 e a reinclusão da coronavac como única alternativa viável para imunização nacional no momento;

2. o secretário de saúde de São Paulo, Dr. Gorinchteyn, encontrou-se com o Ministro da Saúde para estabelecer condições para o fornecimento da coronavac ao abastecimento do PNI: 3;

3. o Senado pede esclarecimentos sobre o PNI da covid em 17/12/20; e,

4. o STF (Supremo Tribunal Federal) inicia a análise de 2 (duas) ADI's uma repercussão geral em um AREXp sobre a obrigatoriedade da vacinação no país.

Sobre o julgamento da compulsoriedade ou não de vacinas no território nacional, objeto das ADI's 6586 e 6587, ambas da relatoria do min. Ricardo Lewandowski, a primeira proposta pelo PDT (Partido Democrático Trabalhista), busca que todos os entes federativos (União, estados, distrito federal e municípios) tenham competência para determinar a vacinação compulsória (grifo nosso), nos termos do, art. 3º, III, "d" da lei 13.979/20. Por bem esclarecer que o art. 3º da referida lei de 2020 fala em "as autoridades", sem precisar se federais, estaduais, distritais ou municipais, tendo todas elas competência administrativa constitucional para dispor sobre o tema consoante art. 23, II da Constituição Federal, podendo a competência ser interpretada como concorrente ou suplementar. Quer essa 6586 dividir a decisão da compulsoriedade pelos entes da federação, não só sob coordenação do Ministério da Saúde. Para tanto, a vacina deve ser gratuita para todos os extratos da sociedade, remarca o Relator que esse fato não é novo, nem decorre da pandemia da covid, é assim há quase 50 anos.

A segunda, do PTB (Partido Trabalhista Brasileiro), é contrária à compulsoriedade da vacinação, com pedido cautelar de declaração de inconstitucionalidade do citado  artigo, mormente, no caso da vacina da covid 19 com a aprovação premida pelo tempo de pandemia como narrado no início deste artigo. Foi negada a cautelar.

Segundo o relator das ADI's é "flagrantemente inconstitucional" a vacinação forçada das pessoas, mas ele argumentou que "a saúde coletiva não pode ser prejudicada por pessoas que, deliberadamente, se recusam a ser vacinadas". (...) "Sob o ângulo estritamente constitucional, a previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima".

Há países contrários à compulsoriedade como Austrália, Nova Zelândia, Rússia e algumas partes dos EUA, por exemplo. Também, há termos de consentimento a serem preenchidos e assinados no Reino Unido como pré-requisito da vacinação em massa. Mas, no Brasil é uma via de mão dupla cabendo ao poder público informar, bem como disponibilizar gratuitamente as vacinas e ao cidadão decidir se quer se vacinar ou não arcando com eventuais consequências civis, criminais e administrativas daí decorrentes se não respaldado em atestado médico.

Hoje, no país, é irrefutável que a vacina que primeiro se materializará é a covax, da Sinovac, objeto de acordo de transferência de tecnologia do Instituto Butantã de São Paulo, com critérios científicos e sujeito à aprovação da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde).

Também, em 17/12/20, o relator das ADI's, Min. Lewandowisck, diz que, na hipótese de descumprimento do prazo de aprovação previsto em lei de 72 (setenta e duas) horas para análise, a contar do protocolo do pedido de registro emergencial no Brasil.  A decisão em tela foi emitida em ação proposta pela OAB e se aplica apenas a imunizantes que tiverem obtido registro em renomadas agências de regulação no exterior, nomeadamente, EUA, Europa, Japão e China, como previsto na chamada "Lei Covid", aprovada pelo Congresso Nacional no início da pandemia.

Com relação ao ARExt 1267879 a tese é outra, ainda que correlata, discute-se se pais, tutores e responsáveis de menores são ou não obrigados a vaciná-los. Referido agravo dá-se em sede de ação civil pública proposta pelo MPESP (Ministério Público do Estado de São Paulo), onde o Parquet estadual paulista perdendo em primeira instância, ganhou em 2º instância, foi objeto de RExt onde está pendente Agravo com pedido de repercussão sob a relatoria do Min. Luís Roberto Barroso.

Sobre o referido ARExt, ainda que não relatado, ponderou o Ministro Lewandowisck, com base no art. 249 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), lei 8.069/90, que a negativa injustificada à vacinação de criança é infração administrativa passível de multa. Se dolosa, pode resultar, inclusive, na suspensão do poder familiar e em crime contra a família, previsto no artigo 248 do Código Penal. Tenhamos em mente que o ECA, estabelece a proteção integral da criança e do adolescente ditando direitos e deveres dos pais, tutores e responsáveis legais para com menores de 18 anos em todo o país, como a educação e a saúde. E a vacinação é afeta à área de saúde nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias (artigo 14, parágrafo primeiro). O relator das ADI's, portanto, entende que o menor deve ser vacinado sob pena de sanções administrativas (não poder frequentar escolas públicas e particulares, não poder prestar serviço militar obrigatório).

Ora, se uma criança não pode viajar sozinha, como esperar que sozinha "pegue sua bolsinha ou seu paletó" e dirija-se ao posto de saúde para tomar vacina? Ela deve ser assistida pelos pais, tutores ou representantes que decidir pela criança a escola que frequentará, se ela pode ou não comer carne, a qual culto frequentará, mas não há espaço, aqui, para a decisão de conceder ou não a vacina. Trata-se de política nacional com meios que a efetivam sem comprometer a liberdade individual. O medo de vacinar não estava em discussão, mas sim a ameaça à integridade física da população e a possibilidade de determinar a vacinação. Mutatis mutandi o voto é obrigatório, mas ninguém é levado às urnas a baixo de vara mesmo que para votar em branco ou anular o voto.

Não se está cerceando a liberdade de locomoção sem a vacina, mas não se pode viajar em meios de transporte coletivo (avião e ônibus) sem a vacina, nem dar entrada em alguns países sem ela.

Em suma, todos os entes políticos (União, estados, distrito federal e municípios) devem promover a saúde de seus habitantes legislando, em caráter suplementar e em regime de cooperação. A coordenação é feita pela União, mas em regime de parceria com estados, distrito federal e municípios porque a covid transcende os limites dos estaduais, distritais e municipais há muito constitucionalizado, logo, o art. 3º lei 13.979 não viola os direitos e garantias individuais, nem inibe a ação de estados, distrito federal e municípios, desde 1973, e o PNI que nunca foi contestado no período.

A vacina "manu militare" afrontaria o disposto no art. 1º, III da Constituição e a tratados internacionais por desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ninguém pode ser submetido à tortura para ser vacinado sem o seu livre consentimento.

Analogamente, aplica-se aqui, a Jurisprudência STF que defende a intangibilidade do corpo das pessoas quando se trata de exame de DNA compulsório, ninguém pode ser constrangido a fazer um exame de DNA (HC 71373-4 RS no STF). Mesmo sob condução coercitiva não pode ser aplicada a inocentes, o ser humano não é um objeto, esse é o fundamento da Sumula vinculante 11 STF, logo, a vacinação não pode implicar em medidas coercitivas, forçadas e sem consentimento do próprio cidadão maior e capaz. Consequentemente, a Lei 13.979/2020 não prevê em nenhum dispositivo a vacinação forçada, não há procedimento que obrigue ninguém a ser vacinado, seu art. 3º estabelece princípios definidos:

(1) em evidencias científicas, limitadas no tempo e no espaço,

(2) no direito das pessoas de serem informadas sobre seu verdadeiro estado de saúde,

(3) gratuidade e

(4) liberdade.

Por outro lado, a vacinação pode e deve ser estimulada pela manutenção do salário família, pela possibilidade de matrícula na pré-escolas, escolas e universidades, para o alistamento militar, dentre outros benefícios sujeito à apresentação de atestado de vacinação o quê nunca teve sua validade jurídica questionada. Por que seria diferente com a vacina da covid?

A vacinação compulsória preventiva pressupõe solidariedade exposta nos artigos 169 e 197 da Constituição Federal segundo políticas de saúde pública. Ainda, por bem destacar que a covid exige, mais que nunca, programas universais de vacinação, consequentemente, não pode ser uma opção, mas sim uma obrigação por parte do poder público e do cidadão, pois a saúde é bem coletivo e um dever do estado o bem estar do cidadão.

Tivemos campanhas de vacinação exitosas no pais e nunca a compulsoriedade delas representou um óbice. Ao SUS cabe participar nas ações de vigilância sanitária e epidemiológica num federalismo participativo e de cooperação na proteção e defesa da saúde. O papel precípuo da União pelo art. 21, XVIII é União planejar e exercer a defesa de brasileiros e estrangeiros no país contra as calamidades públicas e art. 198 da mesma coordenar as atividades de vigilância sanitária que escapam aos limites dos estados e municípios, portanto, são competências comuns.

Por todo o exposto o Relator das ADI's entendeu que vacina compulsória não significa vacinação forçada que pode ser feita por medidas indiretas de estímulo legal e não pela força, baseada na pesquisa científica, respeitada a dignidade humana, a razoabilidade e a responsabilidade distribuída igualmente para todos no território nacional.

No ARExt 1267879, relatado pelo Ministro Barroso, a tese é outra. Pais veganos recusaram-se a vacinar seu filho com vacinas de caráter obrigatório, a ação foi julgada procedente em primeira instância e improcedente em sede de apelação pelo TJSP reformou, havendo sido ingressado RExt.

Após breve histórico sobre epidemias e vacinas no Brasil desde a febre tifoide na antiguidade até a covid 19, afirmou o relator que a vacinação é método eficaz de prevenção ou atenuação de epidemias, graças às vacinas algumas das doenças foram erradicadas do território naciona denotando a sua relevância. A vacinação obrigatória no Brasil data de 1832 e um sem número de doenças foram derrotadas pela ciência e pela vacinação em massa.

Como fica a liberdade de consciência dos pais em detrimento aos direitos da coletividade e das crianças à saúde?

É assegurado a todos o direito de formular suas próprias concepções e visões de mundo dentro dos parâmetros estabelecidos., com liberdade de consciência e de crença. Por outro lado, inexiste hierarquia entre as normas constitucionais, nenhum direito nelas contido é maior que o outro. Se houver direitos contrapostos, deve-se assim ponderar e analisar qual deve ter precedência preservando até onde possível o outro, cabendo ao juiz fundamentar as razões da escolha.

No caso o direito à vida e à saúde da coletividade é o direito prioritário das crianças e adolescentes deve prevalecer pelo ECA.

Lembremos que vacinação compulsória vem desde o império competindo aos entes de saúde pública coordenar inclusive a aplicação em crianças. A única possível exceção é se houver contraindicação médica provado por atestado. É legítimo o caráter compulsório das vacinas com fundamento em que:

1.) O estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra a sua vontade, por exemplo, a lei do uso do cinto de segurança seria um caso típico. Um valor comunitário que impõe limites à autonomia individual restringindo os contornos da dignidade podendo exercer sua autonomia na maior extensão possível diante dos direitos fundamentais de terceiros e a proteção de valores sociais compartilhados.

2.)  A vacinação é importante para toda a sociedade pela redução de mortes por ela causada nos últimos 50 (cinquenta) anos. As vacinas só atingem o seu objetivo quando uma quantidade alta de pessoas é imunizada, a chamada imunidade coletiva ou de rebanho. No caso da ARExt fala-se de vacinas tradicionais e fruto de anos de pesquisas antigas, não é legítimo, em nome de um direito individual, por a sociedade em risco de contaminação.

3.) Na ponderação entre liberdade de consciência e outros direitos, prevalece, por lógico, a que menos coloca em risco a vida de pessoas. Objeção de consciência e providência médica, como apregoa o art. 227 Código Penal e o ECA, escolhas pessoais que podem afetar terceiros que são os próprios filhos. Contrapor-se à transfusão de sangue por princípios religiosos só pode ser contestada por maiores capazes. Crianças são seres autônomos, mas incapazes.

Acompanha o relator, nas ADI's sobre a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina registrada que tenha sido incluída no PNI e seja objeto de determinação da União, distrito federal, estado ou município com base em consenso médico científico.

Ricardo Lewandowsky toma a palavra e por argumentos coincidentes, portanto, vota com o relator no ARExt. Eventual suspensão do pátrio poder só seria aplicável após sanções progressivas baseadas em lei, tais como medidas pecuniárias e de caráter indireto.

Todos os demais ministros votaram com os relatores, exceção feita ao Min. Nunes Marques que votou com a maioria quanto à ARExt e foi voto vencido nas ADI's por entender que as ADI's não devem ser conhecidas porque estados, distrito federal e municípios não podem praticar atos que não sejam da sua competência específica com a determinação de vacinação compulsória, mesmo havendo fundamento legal para que os governantes locais (prefeitos e governadores) prevejam a vacinação ela não estabelece os seus limites.

Nos casos das ADI's em apreço, não há prova de que a União tenha obstado a compra de vacina ou de vacinação obrigatória, além do fato de não haver vacinas aprovadas no Brasil, como se manifestar sobre a obrigatoriedade da vacinação se ela ainda não há vacina? Trata-se, portanto, de tese em abstrato. Cabe ao Ministério da Saúde a elaboração dos programas de vacinação o que não foi revogado pela 13.979, ao menos a União deve ser ouvida no caso de medidas para a obrigatoriedade da vacinação dos demais entes federados.

O Min. Alexandre de Moraes fundamenta que a vida humana deve ser preservada, bem como a saúde, individual ou pública no país diante da triste realidade da pandemia, já citada. Isto "não permite demagogia, hipocrisia, ideologias, obscurantismo, disputas político-eleitoreiras e, principalmente, não permite ignorância". Segundo ele, "a vacinação compulsória é uma obrigação do poder público e, também, do indivíduo", senão, qual seria o sentido constitucional da "realização compulsória de vacinação"? Compulsória é, mormente, obrigação do poder público uma vez aprovada(s) e registrada(s) a vacina(s) sob pena de responsabilidade.

Também, é uma obrigação do indivíduo vacinar-se, cujo descumprimento trará sanção. Por que o município ou o estado podem impedir o acesso ao comércio, sem máscara, então?

Com o que concordou o Min. Lewandowisck que é implícito na inação ou impossibilidade da união, os estados e municípios poderiam vacinar.

Marco Aurélio forneceu analogia a medicamento de estado estrangeiro quando não existir "similar nacional" que atenda, nesse sentido, ponderou Alexandre Moraes não se pode ficar "aguardando". A população não quer saber se a nacionalidade da vacina e sim se a vacina é eficiente, mal comparando, haveria aqui uma espécie de "condomínio vertical" de competências em matéria de vacina como ilustrado o voto do Lewandowski.

Que fique claro que vacinação compulsória não é vacinação forçada que contrarie expressa recusa ou discordância do usuário. Termo de responsabilidade, como proposto, burocratiza e intimida o usuário, deve-se evitar a burocratização através de medidas indiretas já citadas.