A recusa ilegítima ao retorno do regime presencial de trabalho pelo empregado pode ensejar a sua demissão por justa causa

O Direito do Trabalho é regido por uma série de princípios, e dentre eles está o da continuidade do vínculo empregatício, do qual se presume que o vínculo trabalhista entre empregado e empregador deve permanecer, devendo ser priorizada a sua preservação, razão pela qual os contratos de trabalho por prazo indeterminado são a regra em nossa Legislação Trabalhista, que admite exceções de contratos de trabalho com prazo determinado.

Este princípio é ratificado pela súmula 212 do TST, ao dispor que é do empregador o ônus da prova quanto ao término do contrato de trabalho quando negados a prestação de serviço e a demissão, "pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado".

Ainda, sabemos que para que seja configurado o abandono de emprego pelo empregado passível do conhecimento da rescisão do contrato de trabalho por justa causa, conforme regulado no artigo 482, alínea "i", da CLT, é preciso que estejam presentes os elementos objetivo e subjetivo.

O elemento objetivo consiste na ausência injustificada e reiterada do empregado ao trabalho por período superior a 30 (trinta) dias, e o elemento subjetivo é traduzido da sua intenção de deixar o emprego, cabendo ao empregador comprovar, de forma inequívoca, o animus abandonandi do seu empregado, ou seja, de que ele teve o ânimo de abandonar o emprego e, então, se desincumbir de seu ônus probatório quanto à ofensa ao princípio da continuidade do vínculo empregatício, conforme redação da súmula 212 do TST.

Em razão da pandemia do novo coronavírus e da atual crise sanitária, alguns empregadores modificaram, temporariamente, o regime de trabalho dos empregados de presencial para o teletrabalho, o que inclusive foi uma das primeiras recomendações do Governo Federal como medida efetiva de isolamento social e preservação dos empregos.

E agora, com a flexibilização das medidas de contingenciamento do novo coronavírus e iniciada a retomada gradual das atividades empresariais, os empregadores passaram a enfrentar a recusa de alguns empregados para o retorno ao regime presencial de trabalho, que resistem por medo de contaminação pela covid-19, bem como do risco de possível transmissão do vírus aos seus familiares.

Por se tratar de um cenário inédito, o momento exige cautela do empregador na interpretação desta resistência, já que em plena pandemia e estado de calamidade pública declarado, nem sempre a mera recusa implica, por si só, na intenção do empregado em não mais dar continuidade ao vínculo empregatício.

De fato, a CLT disciplina que o empregador pode, unilateralmente, determinar que o empregado retorne ao trabalho presencial, devendo tão somente comunicá-lo da alteração do regime de teletrabalho para o presencial com antecedência mínima de 15 (quinze) dias ou 48 (quarenta e oito) horas, se a modificação do regime de trabalho se deu nos termos da MP 927/20, durante a sua vigência.

Somado a isso, o Conselho Nacional de Saúde editou recomendações ao Ministério da Saúde, Governantes e Secretários de Saúde para que implementasse medidas de distanciamento social, de forma que não existe uma norma legal que obrigue o empregador em manter seus empregados em trabalho remoto, mas sim, uma discricionariedade na adoção de medidas para evitar a disseminação da covid-19.

E seguindo tal recomendação, o Ministério da Saúde, em 18/6/20, editou a portaria conjunta 20 com uma série de orientações gerais para a prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da covid-19 no ambiente de trabalho, e dentre elas o fornecimento e fiscalização de EPIS, treinamentos de higienização correta e contínua, procedimentos com empregados infectados e com suspeita de contágio etc.

Assim, temos que é uma prerrogativa do empregador adotar o teletrabalho como medida de isolamento social dos seus empregados e como manutenção do emprego, entretanto, o empregador tem por obrigação fornecer aos seus empregados que laboram em regime presencial um ambiente salubre de trabalho, com rígidos protocolos de prevenção e controle do contágio pela covid-19.

Inclusive, a covid-19 pode ser conhecida como doença ocupacional, fato que deve impulsionar os empregadores a tomarem todas as medidas necessárias à contenção do contágio do novo coronavírus por seus empregados dentro do seu espaço físico de trabalho.

No caso de as medidas de preservação da saúde e segurança dos empregados, bem como as rotinas de contingenciamento do novo coronavírus estiverem sendo fidedignamente observadas pelo empregador em seu ambiente físico, entendemos que a mera recusa do empregado em retornar ao trabalho presencial não se justifica, até mesmo porque deve ser levado em consideração que o contágio pela covid-19 não está restrito ao ambiente de trabalho, já que o atual estágio de contaminação coletiva inviabiliza a identificação, com precisão, do local e forma de contágio.

A recomendação é que empregado e empregador ajam em consonância com os princípios da colaboração entre as partes, razoabilidade e proporcionalidade, e persistindo a recusa ilegítima do empregado em retornar ao trabalho presencial, por mera insegurança deste retorno, pode o empregador demiti-lo por justa causa, que seja por ato de indisciplina, quer seja por abandono de emprego, uma vez presentes os elementos subjetivo e objetivo ensejadores da rescisão do contrato de trabalho nesta modalidade.

Lembramos que o empregador deve, ainda, observar os princípios da imediatidade, gradação das penas e, no caso da demissão por abandono de emprego, ter cautela quanto às formalidades para a sua configuração.

Também, caso o empregado entenda pela legitimidade de sua recusa ao retorno do trabalho presencial, pois a seu ver o empregador pode não estar lhe fornecendo um ambiente seguro de trabalho, poderá ele valer-se da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483 da CLT. Lembrando que é do empregado o ônus probatório quanto à falta grave do empregador, ensejadora da ruptura do contrato de trabalho nesta modalidade.

Em síntese, a complexidade do momento exige, tanto do empregado, como do empregador, um "jogo de cintura" para encontrarem uma solução que atenda a ambos. De toda sorte, esclarecemos que a mera recusa injustificada de retorno ao trabalho presencial pelo empregado pode ensejar a rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa, observadas as cautelas neste particular, já que antes da pandemia do novo coronavírus, o regime de trabalho do empregado era o presencial.