ICMS/SP - Impactos da lei 17.293, de 15/10/20 sobre os benefícios fiscais

Em 15/10/20 foi editada a lei 17.293, publicada no DOE de 16/10/20, fruto da conversão do projeto de lei 529/20.

Dentre as previsões contidas na referida lei, chamam atenção aquelas relacionadas aos benefícios fiscais relativos ao ICMS.

Neste tocante, cabe destacar a autorização para o Governador renovar benefícios fiscais sob determinadas condições, bem como para reduzir alguns benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao ICMS, na forma do Convênio 42, de 3 de maio de 2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

Ainda que com base no Convênio ICMS 42/16, a lei em questão prevê a criação de um fundo constituído com recursos advindos de depósitos feitos pelas empresas beneficiárias dos incentivos fiscais, as quais deverão realizar depósito equivalente a, no mínimo, 10% do respectivo incentivo ou benefício. Em verdade, trata-se de empréstimo compulsório absolutamente inconstitucional, uma vez que os Estados não possuem competência tributária para instituir tal tributo. Além disso, configura-se verdadeiro ônus ao desenvolvimento de diversos setores da economia.

A despeito de ter respaldo no mencionado convênio, é certo que a previsão legal para eventual exigência do depósito de 10% e para revogação ou redução de benefícios fiscais não pode alcançar as isenções que tenham sido concedidas por prazo certo e sob determinadas condições. Caso isso ocorra, é possível discutir a questão judicialmente suscitando ofensa a diversos dispositivos legais e constitucionais, dentre eles, o art. 178 do Código Tributário Nacional.

Como se tanto não bastasse, também com respaldo na previsão de redução de benefícios fiscais contida na nova lei, foi editado o decreto 65.255/20, o qual, além de alterar o Regulamento do ICMS, modificou o decreto 51.597/07.

Com relação às alterações no decreto 51.597/07, que havia instituído o regime especial de tributação para contribuintes com atividade de fornecimento de alimentação (tais como bares, restaurantes, lanchonetes, etc), foi majorado o percentual aplicável sobre a receita bruta do contribuinte para fins de apuração do ICMS. Após a entrada em vigor do decreto 65.255/20, o percentual de 3,2% passou para 3,69%, significando um expressivo impacto para muitos dos contribuintes do setor de alimentos e bebidas, que provavelmente terão que repassar o aumento da carga tributária aos consumidores.

Por fim, cabe esclarecer que de acordo a lei 17.293/20, os novos benefícios dependerão de autorização do Legislativo Estadual. Tal fato, porém, contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no passado já havia decidido pela inconstitucionalidade da submissão dos benefícios aprovados pelo CONFAZ ao Legislativo.

Como se vê, a nova lei estadual possui aspectos polêmicos e que podem acarretar significativo ônus para contribuintes de diversos setores da economia. No entanto, é possível, quando for o caso, valer-se de medidas judiciais para afastar os abusos legais cometidos e minimizar os impactos negativos das reduções dos benefícios fiscais.

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*Mariana Silva Freitas Marcatto de Abreu é supervisora da Divisão do Contencioso do escritório Braga & Garbelotti - Consultores e Advogados.