O direito à gratuidade de justiça nos três anos de reforma trabalhista

Antes de tratar das mudanças implementadas pela lei 13.467/17, promulgada em 11 de novembro de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista, importante rememorar que o instituto da gratuidade de justiça era anteriormente tratado, entre outras legislações especiais, no corpo do art. 790, § 3º, da CLT, cuja redação acompanha:

Art. 790 (...)

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (g.n.)

É possível notar que, até a promulgação da lei 13.467/17, a CLT vislumbrava basicamente duas hipóteses para a concessão da justiça gratuita, sendo a requerimento ou de ofício, para (a) aqueles que auferissem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal; ou (b) aqueles que declarassem, sob as penas da lei, que não possuíam condições de litigar em Juízo arcando com as consequentes custas processuais sem prejuízo de seu sustento e/ou de sua família.¹

Notório, portanto, que num aspecto geral, a realidade antes da Reforma Trabalhista permitia um maior acesso à ordem jurídica justa no âmbito da Justiça do Trabalho, afinal, na primeira hipótese - receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal - ocorria uma verdadeira presunção de veracidade do estado de pobreza tomando por base um critério objetivo, qual seja, o do recebimento de um salário ínfimo. Já na segunda hipótese estavam contemplados aqueles indivíduos que, ainda que auferissem salário superior ao dobro do mínimo legal, declarassem, nos termos da Lei, que não possuíam condições de litigar em Juízo arcando com as respectivas custas, partindo-se, portanto, da presunção de boa-fé dos declarantes, sem exigência de outros requisitos.²

Com a promulgação da lei 13.467/17 o regramento acima foi drasticamente alterado, gerando diversos questionamentos na ordem jurídica acerca da validade e constitucionalidade das mudanças, inclusive alcançando o Supremo Tribunal Federal por intermédio da ADIn 5.766.

Em matéria de justiça gratuita, a reforma inseriu quatro principais mudanças na CLT, por intermédio dos artigos 790, §§ 3º e 4º; 790-B; 791-A, §§ 3º e 4º; e 899, § 10, conforme acompanha a redação:

Artigo 790, § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Artigo 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

§ 1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

§ 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.

§ 3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.

§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.

Artigo 791-A. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Artigo 899, § 10 São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

A primeira alteração, sendo este o objeto central da presente análise, reside no artigo 790, § 3º, da CLT, que ampliou o acesso ao benefício da justiça gratuita, ao estabelecer que fará jus aquele que receber salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, valor que em 2020 corresponde a R$ 2.440,42, haja vista que o teto, de acordo com o artigo 2º da portaria 3.659, publicada pelo Diário Oficial da União em 11/2/20, está atualmente em R$ 6.101,06.³

Pode-se dizer que essa mudança ampliou o acesso ao Poder Judiciário, pois, antes da lei 13.467/17, conforme antiga redação do § 3º, fazia jus aos benefícios a pessoa física que auferisse salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, o que atualmente significaria o valor de até R$ 2.090,00, também conforme o artigo 2º da portaria 3.659, que estabeleceu o novo salário mínimo nacional em R$ 1.045,00 para o exercício de 2020.⁴

A segunda mudança foi ocasionada pela criação do § 4º do artigo 790 da CLT, despertando, neste particular, muitas indagações acerca de sua interpretação, bem como reflexões sobre a sua constitucionalidade.

Não é demais rememorar que antes da Reforma, a segunda hipótese de concessão do benefício da gratuidade de justiça estava atrelada ao fato de, ainda que o indivíduo auferisse salário superior ao dobro do mínimo legal, requeresse os benefícios por intermédio de declaração assinada, sob as penas da lei, alegando sua condição de hipossuficiência, a qual não o permitia postular em Juízo arcando com as respectivas custas sem o prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família. Referida declaração gozava da chamada presunção iuris tantum de veracidade, expressamente reconhecida pela súmula 463, item I, do TST.

Ocorre que o § 4º do artigo 790 da CLT, introduzido pela lei 13.467/17, aduz que o benefício da justiça gratuita será concedido àquele que comprovar a condição de hipossuficiência alegada, caso aufira salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, não bastando, portanto, a simples declaração.

Além disso, não é demais frisar outra mudança significativa que diz respeito à concessão do benefício de ofício pelo magistrado. Anteriormente à Reforma, poderia o julgador conceder de ofício as benesses da justiça gratuita a quem recebesse até o dobro do salário-mínimo legal, e também àqueles que auferissem renda superior, desde que o cotejo dos autos demonstrasse a necessidade do deferimento.⁵

Após a Reforma Trabalhista, no entanto, existe previsão legal (artigo 790, § 3º) somente para deferimento da justiça gratuita de ofício para aqueles que recebam salário de até 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, estando vedada, portanto, a concessão para casos diversos desta hipótese.

Diante das principais mudanças acima elencadas, iniciaram-se ponderações acerca da constitucionalidade dos dispositivos implementados pela Reforma Trabalhista que criaram novos requisitos para a concessão da gratuidade de justiça, principalmente em relação à necessidade de comprovação da condição de hipossuficiência quando analisada à luz do princípio do acesso à justiça.⁶

Neste cenário, a Procuradoria Geral da República ajuizou, em agosto de 2017, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766, questionando a validade do dispositivo que estabelece a necessidade de pagamento de honorários periciais e advocatícios pela parte sucumbente, ainda que beneficiário da justiça gratuita, bem como do que estabelece o pagamento de custas processuais pelo beneficiário que faltar injustificadamente à audiência. A ação foi distribuída com relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, em 28 de agosto de 2017.⁷

Em sessão plenária realizada em 9 de maio de 2018, foram ouvidas as sustentações orais da Procuradoria Geral da República, da Advocacia Geral da União, bem como de Amicus Curiae de diversas instituições com interesse direto na causa, tais como a Central Única dos Trabalhadores - CUT e a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA. A divergência de posicionamentos foi instaurada quando da prolação de votos dos ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin.⁸

O ministro Barroso, em seu voto, segundo o site de Notícias do Supremo Tribunal Federal, se posicionou da seguinte forma:

(...) não há desproporcionalidade nas regras questionadas, uma vez que a limitação tem como objetivo restringir a judicialização excessiva das relações de trabalho. Essa sobreutilização do Judiciário leva, por sua vez, à piora dos serviços prestados pela Justiça e prejudica os próprios empregados, dado que a morosidade incentiva os maus empregadores a faltarem com suas obrigações, buscando acordos favoráveis no futuro.⁹

Ainda segundo o relator, "O Estado tem o poder e dever de administrar o nível de litigância para que permaneça em níveis razoáveis".¹⁰

Para justificar o voto, o ministro Barroso se embasou no levantamento de dados produzido pela Justiça do Trabalho, bem como pelo CNJ, apontando a excessiva litigiosidade existente no âmbito trabalhista e destacou, a título exemplificativo, que no ano de 2015 a Justiça Especializada do Trabalho conseguiu encerrar 5 (cinco) milhões de demandas processuais até então em trâmite, sendo que no mesmo ano foram ajuizadas 4 (quatro) milhões de novas ações.¹¹

Em linhas gerais, o relator observou que o sistema processual trabalhista, da forma como prevalecia até a entrada em vigor da lei 13.467/17, incentivava o "demandismo", razão pela qual pontuou que "Criar algum tipo de ônus, modesto como seja, para desincentivar a litigiosidade fútil, me parece uma providência legítima para o legislador".¹² Prosseguiu dando ênfase nos números da Justiça do Trabalho, afirmando que "Quem paga a fatia mais larga desse custo não são os litigantes, é a sociedade".¹³ Pontuou, inclusive, que no ano de 2016, o Brasil gastou com o seu sistema Judiciário, segundo o CNJ, 1,4% do PIB, sendo 20% desta quantia apenas com a Justiça do Trabalho.¹⁴

Analisando as disposições legais que tratam sobre o pagamento de honorários periciais e advocatícios de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, assinalou o ministro Barroso que "não há desembolso. Ninguém tem que tirar do que já tem. Pode ter que vir a tirar daquilo que venha a eventualmente receber".¹⁵ Asseverou, ainda, que sobre os honorários advocatícios de sucumbência, em realidade não há nada a ser pago, afinal, a obrigação ficará sob condição suspensiva nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que os estabeleceu, e o adimplemento somente será necessário se comprovada a inexistência da condição de hipossuficiência do sucumbente, o que, nas palavras dele "(...) parece bastante razoável."¹⁶ Em arremate, o relator esclareceu, ainda, que "As cobranças sucumbenciais não podem incidir sobre valores imprescindíveis à subsistência do reclamante"¹⁷, razão pela qual entende necessário o estabelecimento de dois critérios limitadores a afetação de créditos.

Com efeito, o primeiro critério é de que o valor destinado ao pagamento de honorários advocatícios e periciais não pode ser superior a 30% do valor líquido recebido pelo beneficiário. O segundo consiste no fato de que só será possível utilizar-se de créditos recebidos em demandas processuais caso estes sejam superiores ao teto do Regime Geral da Previdência Social que, em 2020, corresponde ao importe de R$ 6.101,06, conforme portaria 3.659/20.¹⁸

Por derradeiro, o relator analisou a constitucionalidade do artigo 844, § 2º, da CLT, que estabelece que a ausência do reclamante em audiência importará no pagamento de custas processuais, ainda que beneficiário da gratuidade de justiça, exceto se comprovar dentro de quinze dias que a ausência se deu por motivo legalmente justificável. Entendeu Barroso que a regra que "coíbe esse mecanismo que mobiliza a máquina judiciária à toa, em vão, parece perfeitamente legítimo fazer o que faz a lei"¹⁹ e prosseguiu sua linha argumentativa aduzindo que "Boa parte das regras aqui introduzidas se volta mesmo é contra o comportamento de maus advogados, e contra um estilo de litigância de má-fé que infelizmente não é incomum".²⁰

A par do exposto, concluiu pela procedência parcial da Ação Direta de Inconstitucionalidade, apenas para restringir a afetação de créditos obtidos em outros processos para o caso de pagamento de honorários periciais. Quanto aos demais dispositivos, foram considerados constitucionais pelo ministro Luís Roberto Barroso, principalmente quando analisados em face da alta quantidade de demandas trabalhistas e a corriqueira litigância de má-fé de alguns demandantes em Juízo.

Em outro sentido, porém, caminhou o ministro Edson Fachin, abrindo voto de divergência, ao sustentar que os dispositivos objetos da ADIn 5.766 mitigaram o direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuita, bem como o acesso à ordem jurídica justa.²¹ Para justificar o voto, Fachin analisou a literalidade do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe que "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"²², bem como do inciso LXXIV do mesmo dispositivo legal, cujo conteúdo estabelece que "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".²³

Além disso, baseou-se no artigo desenvolvido pelo advogado norte-americano Peter Messite, que trata especificamente dos avanços históricos de programas brasileiros criados com o objetivo de dar efetividade à assistência jurídica gratuita, prezando pela máxima aplicação do direito fundamental de acesso à justiça.²⁴ O ministro Fachin explicou, ainda, que referido direito não encontra respaldo somente no ordenamento jurídico pátrio, mas também em normas internacionais de proteção ao trabalho, como é o caso do artigo 8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica.

Fachin reconheceu também serem necessárias e razoáveis as medidas implementadas pela Reforma Trabalhista. No entanto, considerou que a consequência da vigência de tais normas será a de um verdadeiro esvaziamento dos interesses dos trabalhadores em reivindicarem os seus direitos perante a Justiça do Trabalho, afinal, o retorno que auferirão com as demandas será irrisório em virtude dos descontos previstos pela própria lei.²⁵

O voto divergente, portanto, foi de procedência total da ADIn 5.766, com vistas a dar maior efetividade aos direitos fundamentais de amplo acesso à justiça, dignidade da pessoa humana, construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais.²⁶

A ADIn 5.766, entretanto, embora ostente os votos divergentes de dois ministros, encontra-se pendente de decisão do colegiado, uma vez que em 10 de maio de 2018 o ministro Luiz Fux solicitou vistas antecipadas dos autos e, desde então, o processo encontra-se concluso.

Por fim, em 11 de novembro de 2020, a Reforma Trabalhista completou seus três anos de vigência integral, despertando questionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema da gratuidade de justiça, estando pendente, no entanto, decisão definitiva da mais alta Corte Nacional sobre a constitucionalidade da matéria suscitada nos autos da ADIn 5.766 de autoria da Procuradoria Geral da República.

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1 RISKALLA FILHO, Carlos Alberto. Custas, emolumentos e a justiça gratuita no direito do trabalho. Mega Jurídico, 26 jul. 2018. Disponível clicando aqui.

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*Fernanda Barbosa Lima é acadêmica de Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Estagiária no escritório Cordeiro, Lima e Advogados. Integrante do grupo de Monitoria em Direito Civil I e II pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

*Ricardo Calcini é mestre em Direito pela PUC/SP. Professor de pós-graduação em Direito do Trabalho da FMU. Palestrante e instrutor de eventos corporativos "in company" pela empresa Ricardo Calcini | Cursos e Treinamentos.