O descredenciamento dos prestadores de serviços médico-hospitalares: A recusa de contratar como ilícito anticoncorrencial

O descredenciamento de hospitais, laboratórios e clínicas de radiologia e diagnóstico por imagem efetuados pelas operadoras de planos de saúde (OPSs) tem crescido avassaladoramente e, na mesma medida, as denúncias de infrações à ordem econômica junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Esse movimento de descredenciamento vem acompanhado de idêntica atuação de verticalização das operadoras de planos de saúde, o que acende um alerta para o CADE, no sentido de aprimorar a sua análise que, dantes vinha sendo sempre ancorada sob o enfoque do direito regulatório¹ e, de fato, averiguar se o descredenciamento não se caracteriza como um ilícito anticoncorrencial, na medida em que está prejudicando a livre concorrência, dominando mercado relevante de serviços, aumentando arbitrariamente os lucros e/ou exercendo de forma abusiva posição dominante. 

É certo que a interface entre regulação e concorrência é tênue mas, também é inegável que a atuação eficaz do CADE evitando abusos de posição dominante e exercício de condutas unilaterais de infrações à ordem econômica é fundamental para a manutenção do equilíbrio concorrencial do mercado, notadamente,  quando o bem da vida é a saúde de cerca de 47 milhões de vidas brasileiras.²

Regra geral, o fundamento de validade dessas denúncias está amparado pelos incisos XI e XII do § 3º do art. 36 da lei 12.529/11 que tratam dos ilícitos anticoncorrenciais da recusa de contratar, bem como de dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão da recusa da outra parte em se submeter a cláusulas ou condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais, respectivamente.

Detendo-se ao ilícito anticoncorrencial recusa de contratar identifica-se que é uma conduta tipificada no inciso XI do § 3º do art. 36 da lei 12.529/11 e ocorre sempre que estão presentes um ou mais dos incisos I a IV do art. 36, ou, em outras palavras, a recusa de contratar torna-se uma conduta anticompetitiva quando impede a livre iniciativa e a livre concorrência, quando é resultado de domínio de mercado relevante, quando resulta em aumento arbitrário de lucros e quando é resultado de abuso de posição dominante.

Para isso, é fundamental que o CADE aprimore a instrução dessas denúncias, inclusive, para que possa, à luz da regra da razão, decidir com segurança se há ou não o cometimento de infrações à ordem econômica, conjugando a prática da conduta descrita no XI do § 3º do art. 36 com as hipóteses dos incisos I a IV do caput do mesmo artigo da lei 12.529/11.

Assim, a árdua tarefa do CADE está em analisar se essa recusa de contratar das OPSs frente aos diversos prestadores de serviços médico-hospitalares seria apenas o exercício de uma possibilidade "regulatória" ou, se por trás dessa conduta, estaria havendo exercício abusivo das OPSs, que detém poder de mercado elevado e têm o condão de afetar a liberdade de iniciativa da empresa recusada e, por consequência,  a concorrência do mercado onde ela está inserida.

Não obstante a verticalização das OPSs em si não seja um ilícito anticoncorrencial quando fruto do seu esforço e competência para ganhar parcela do mercado, o CADE não deve descuidar do modo como essa verticalização está sendo alcançada e, para isso, o trabalho instrutório da Superintendência-Geral do CADE é fundamental para bem apurar as denúncias e, utilizando-se de seu poder instrutório, identificar a ocorrência ou não dos ilícitos anticoncorrenciais denunciados.

Desse modo, para que essa análise seja segura do ponto de vista concorrencial, é fundamental que o órgão antitruste aprofunde a análise dessas práticas e separe o joio do trigo. Misturá-los ou, simplesmente, não endereçar corretamente as denúncias, pode aplacar a função precípua do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência que é a de prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, sempre pautados nos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso de poder econômico³.

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1 Vide § 1º do art. 17 da lei 9.656/98. O descredenciamento, há muito, vinha sendo explorado somente através do enfoque do direito regulatório. Sob esse ponto de vista, o fundamento de validade tem sido com o argumento de que as OPSs poderiam descredenciar prestadores, desde que se respeitasse o compromisso com os consumidores e que a sua substituição fosse equivalente por outro de mesma qualidade, observado o prazo de 30 (trinta) dias de antecedência. 

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*Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça é sócia do escritório Mendonça Advocacia.

*Elvino de Carvalho Mendonça é consultor econômico do escritório Mendonça Advocacia.