Afinal, como o 13º salário deverá ser pago em 2020?

Muito tem se discutido nas últimas semanas sobre este tema, vez que o prazo para pagamento do 13º salário está batendo na porta das empresas, e, por não ser um assunto simples de ser enfrentado em razão da pandemia.

Fato é que a lei 14.020/20 deu a possibilidade para as empresas reduzirem a jornada e salário de seus empregados ou suspenderem os seus contratos em razão da pandemia de covid-19 que estamos vivenciando, mas a legislação não tratou como ficariam os temas reflexos, tais como férias e 13º salários.

Nesse cenário é importante destacar que o direito não é uma ciência exata, e que existem posições e entendimentos que precisam ser pontuados.

Entre os entendimentos, gostaríamos de salientar 3 pontos cruciais para esta temática, são eles:

• A Nota Técnica do Ministério da Economia (Governo) - número 51.520;
• A Diretriz Orientativa do Ministério Público do Trabalho (MPT);
• A lei da gratificação natalina ou 13ª salário - lei 4.090, de 13 de julho de 1962.

Sobre o que se divulgou recentemente, especificamente, sobre os dois primeiros pontos acima citados, seria de que as empresas deveriam segui-los de forma irrestrita, mas, feliz ou infelizmente, tais documentos não vinculam as empresas, são pareceres com meras orientações.

A nota técnica publicada pela Secretaria do Trabalho do Ministério da Economia, basicamente prevê que nos casos em que a jornada e salário foram reduzidos, o pagamento do 13º salário deve ser pago de forma integral, enquanto nos casos em que houve a suspensão do contrato de trabalho, o pagamento será proporcional aos meses em que de fato houve trabalho superior à 15 dias, ou seja, um pagamento proporcional.

Por sua vez, a Diretriz Orientativa do Ministério Público do Trabalho (MPT), que na verdade foi redigida em resposta à uma solicitação de uma empresa requerendo um parecer, recomendou que tanto nos casos de redução de salário e jornada, quanto nos casos de suspensão contratual, o 13º salário deveria ser pago de forma integral.

Lembrando que o MPT, a despeito de ser um órgão público, possui um viés social e, portanto, tem essa tendência protetiva.

Diante de tal divergência, entendemos que é possível à aplicação do texto legal concernente ao 13º salário, terceiro ponto supramencionado, que embora seja anterior a qualquer situação de pandemia, e, por motivos óbvios não trata sobre especificamente sobre esta questão, deve ser levado em consideração para todos os fins.

A lei dispõe expressamente em seu artigo 1º, parágrafo 2º que "A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior."

Ou seja, o texto legal é expresso no sentido de que o 13º salário só será pago quando houver trabalho igual ou superior a 15 dias no mês, o que já excluiria a recomendação do MPT do pagamento integral em caso de suspensão do contrato, indo ao encontro do que o Ministério da Economia sugeriu, um pagamento parcial correspondente aos meses efetivamente trabalhados.

Outro ponto relevante para a discussão, é que a lei 4.090/62 dispõe também em seu artigo 1º, parágrafo 1º, que "a gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente".

Assim, também pode gerar discussão, vez que pode se considerar que, em caso de suspensão do contrato, o empregado não estará recebendo salário em dezembro, ou até mesmo, na hipótese de redução de salário e jornada, em que o salário do empregado pode estar reduzido em dezembro, o pagamento poderia ser também ser impactado, vez que a base de cálculo do 13º salário é o mês de dezembro.

Claro que esses pontos que levantamos são discutíveis e, por enquanto, não há uma segurança jurídica sobre o tema, vez que o ideal seria que o assunto tivesse sido regulamentado por lei e não por uma nota técnica, que sequer, possui obrigatoriedade de cumprimento do que está ali regulamentado.

Lembrando, ainda, que tanto o trabalhador quanto a empresa foram afetados pela pandemia de covid-19, e o que se espera, de ambos, é a possibilidade de preservar postos de trabalho e não de nenhuma das partes assumirem o custo por essa fatalidade.

Conclusão

A forma mais conservadora para agir neste momento como empregador, seria pagar aos empregados os 13º salários integrais nos moldes do parecer do Ministério Público do Trabalho (MPT).

Todavia, tal fato pode não condizer com a realidade econômica das empresas, assim, é possível ao menos seguir a nota técnica do Ministério da Economia, para evitar litígios posteriores na Justiça do Trabalho.

Por outro lado, sempre temos que analisar o caso concreto, ou seja, a realidade de cada empresa, como por exemplo, o seu porte, qual impacto que a pandemia gerou em sua situação financeira, se tem ou não condições de arcar com o pagamento integral do 13º salário, etc. Podendo, eventualmente, apenas acolher o que está efetivamente descrito na legislação, afastando, totalmente o parecer do MPT e a nota técnica da Secretaria do Trabalho, que não são vinculativas.

Assim tais pontos devem ser efetivamente sopesados pela empresa, para tentar buscar o entendimento mais justo para as partes, e, claro, temos argumentos principiológicos e jurídicos para os dois lados, de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade.

Destacando, ainda, que as empresas que suspenderam ou reduziram a jornada, devem observar os respectivos acordos coletivos de trabalho, os quais, eventualmente, podem tratar de tal assunto, dispondo que o tempo de suspensão será computado para todos os fins legais.

Portanto, por mais que o parecer e a nota técnica tentem solucionar o problema, apenas trouxeram dúvidas para os empregados e empregadores, que devem ser sanados de forma mais proba possível.

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*Marina Mello Silva é especialista em Direito do Trabalho pela Fundação Getúlio Vargas. Graduada pela Faculdade Direito de São Bernardo do Campo. Advogada com atuação na área trabalhista no escritório Queiroz e Lautenschläger Advogados.

*Ricardo Trajano Valente é mestre em Direito e Processo do Trabalho pela USP/SP. Pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Mackenzie. Advogado com atuação na área trabalhista no escritório Queiroz e Lautenschläger Advogados.