Não incidência do ITCD/ITCMD sobre herança ou doação derivadas do estrangeiro

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal iniciou no dia 23/10/20 o julgamento do Recurso Extraordinário 851.108, que tem como tema a constitucionalidade de leis estaduais que estabelecem a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD/ITCMD) de bens  provenientes  do  exterior. O ministro Dias Toffoli, Relator do recurso, e o ministro Edson Fachin, votaram a favor dos contribuintes, ao definir que os Estados não podem cobrar o imposto. O ministro Alexandre de Morais pediu vista dos autos e o julgamento foi suspenso em 24/10/20. Os demais ministros ainda não votaram.

Na Constituição da República de 1988, o imposto sobre a transmissão causa mortis e doação foi introduzido na competência impositiva estadual. Perceba o que dispõe o artigo 155, Inciso I, da CR/88:

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos;"

Muito embora o artigo 146 da Constituição Federal reclame a fixação antecipada do fato gerador de impostos enumerados na Carta Magna por lei complementar, a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento no sentido da recepção do artigo 35 do Código Tributário Nacional, cujo campo de incidência descrito é menor do que o adotado pelo texto Constitucional vigente.

O exercício da competência tributária outorgada a um Ente Político de maneira privativa, com o objetivo de assegurar-lhe autonomia político-administrativa, não  pode achar-se ao bel prazer do legislador ordinário.

Cumpre ressaltar que, na ausência de normas gerais editadas pela União, o Estado pode exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades.

Todavia, por manifesta disposição do texto constitucional, nas circunstâncias abrangidas no § 1º, do artigo 155, da Constituição da República de 1988, o Estado somente pode criar o imposto de conformidade com a regulamentação feita por lei complementar. Veja:

Art. 155 (...)

"§ 1º. O imposto previsto no inciso I:

.

III - terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a)    Se o doador tiver domicílio no exterior;

b)    Se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior."

A inteligência dessa reserva constitucional encontra-se na necessidade de preservar o Princípio Federativo de Autonomia e Independência dos Estados membros, bem como a harmonia entre eles.

Por esta razão, não se empregam nesses casos as disposições dos §§ 3º e 4º do artigo 24 da Constituição Federal de 1988, circunstância que poderia conduzir a conflitos de competência tributária, resultando em bitributação, constitucionalmente proibida.

Não existe, no momento, lei complementar a respeito, pelo que o Fisco de alguns Estados da Federação, como por exemplo, o de São Paulo, não pode exigir o ITCD/ITCMD sobre os bens advindos do exterior, seja na espécie causa mortis, seja na categoria de doação.

Compete à lei complementar fixar o sujeito ativo do imposto em se tratando de bens oriundos do exterior, para dirimir conflitos de competência impositiva entre os Estados da Federação, o que não existe no momento, e que, portanto, impossibilita a cobrança do imposto pelas Fazendas Públicas Estaduais.

Diante do exposto, infere-se pela total impossibilidade da exigência pelos Fiscos Estaduais, do ITCD/ITCMD que recaia sobre bens procedentes do estrangeiro, independentemente da modalidade (herança ou doação), defronte a inexistência de lei complementar específica.

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*Gustavo Pires Maia da Silva é sócio advogado de Homero Costa Advogados.