A autonomia condicional da tutela antecedente
Scilio FaverA formulação do pedido inicial, apenas e tão somente para obtenção da decisão liminar, será feito através do encaminhamento de uma petição restrita, a ser livremente distribuída, seguindo os requisitos ordinários de competência.
sexta-feira, 20 de novembro de 2020
Atualizado às 08:30
Ao disciplinar o tema das tutelas de urgências, o Código de Processo Civil (CPC), inovou com um procedimento para a tutela antecipada (satisfativa), prevendo um caminho (curto) para se atingir o objetivo sem a necessidade de um procedimento complexo, garantindo-se a perpetuação dos efeitos da tutela satisfativa através da sua estabilização. Sem dúvida, uma nítida preocupação com a eficiência e efetividade do processo.
A formulação do pedido inicial, apenas e tão somente para obtenção da decisão liminar - restando comprovados os requisitos de urgência e de probabilidade do direito invocado - será feito através do encaminhamento de uma petição restrita, a ser livremente distribuída, seguindo os requisitos ordinários de competência.
Trata-se, de início, de mero requerimento (que, dependendo da vontade do autor, poderá ou não seguir-se a uma cognição exauriente, como veremos), não tendo que se atentar para cumprimento detalhado e podendo até mesmo, não formular totalmente a pretensão, deixando para um segundo momento (se necessário e se for da sua vontade) a complementação tanto da causa de pedir como do pedido.
Uma vez protocolado tal requerimento, na forma do caput do art. 303, o juiz poderá, diante de cognição sumária, conceder a tutela antecipada e no mesmo ato determinará (I) a intimação para que o autor adite a sua petição inicial (com a complementação da sua argumentação, juntada de documentos e confirmação do pedido de tutela em cognição exauriente), (II) a citação e intimação do réu (tendo em vista que deverá ser dada ciência do deferimento da tutela antecedente).
O mandado, dará ensejo a triangulação da relação processual, mas também possui o objetivo de intimar a parte contrária da decisão concessiva da tutela e permitir-lhe, por meio dessa intimação, impedir a estabilização deste ato decisório por meio da interposição de recurso.
Sendo assim, uma vez citado e intimado da decisão que concedeu liminarmente a tutela, deverá o réu, desde logo tomar providencias para impedir a estabilização da decisão.
Tendo em vista o seu interesse, que presumivelmente, será contrário ao decidido liminarmente, estabeleceu o código que a única maneira de se impedir a estabilização da tutela deferida é por meio de recurso.
É de se ressaltar que, neste sentido, o texto legal é claro ao afirmar que a estabilização da tutela ocorrerá em decorrência da inexistência de recurso contra a decisão liminarmente concedida. O texto legal poderia ter utilizado qualquer outra expressão, porém escolheu a utilização do termo "recurso" e como tal, deve ser interpretado restritivamente. A única forma de impedir a estabilização é, portanto, por meio de recurso tempestivo, que, tratando-se de decisão interlocutória desde logo impugnável por previsão do código, se dará por meio do agravo de instrumento. Caso a decisão tenha sido dada monocraticamente já em sede de agravo de instrumento [interposto pelo autor], o réu, por sua vez, terá que apresentar agravo interno para impedir a estabilização.
O STJ, em dezembro de 2019, por meio da 1ª turma, entendeu o sentido restritivo da expressão "recurso" não se admitindo, para impedir a estabilização, a simples apresentação de contestação.1
Porém é de se destacar que o mesmo STJ, através da 3ª turma, em dezembro de 2018 (um ano antes, portanto), também já decidiu de forma contrária, estendendo a interpretação do termo "recurso" para alcançar a possibilidade de contestação.2
É de se reparar contudo, que, ao mesmo tempo que se impõe para o réu uma postura para impedir a estabilização do decisão que concede a tutela de forma antecipada, também se coloca aparentemente um ônus ao autor, decorrente do ato decisório que lhe é favorável, qual seja, o de aditar o seu pedido no prazo de 15 dias sob pena de impossibilidade de se seguir o processo, resultando em sentença de extinção sem resolução de mérito. Essa consequência também está expressa no código. (art. 303 § 2º do CPC)
O código estabeleceu assim, como consequência da concessão da tutela, um ônus para os dois sujeitos da relação processual (tanto autor como réu), e o fato de agirem ou se omitirem diante do previsto para cada um, acaba resultando em uma verdadeira análise combinatória processual, que repercute diretamente nos interesses de cada um desses sujeitos e no resultado do processo.
Neste aspecto, a atribuição endereçada ao autor com o prazo de 15 dias, referido no art. 303 § 1º, I do Código, merece uma interpretação conjunta com todo o procedimento e ônus distribuído entre as partes (mormente em relação a postura do réu). Ora, o autor já obteve êxito no seu pedido inicial de tutela antecipada. Decorre de tal êxito, a configuração da relação processual com a outra parte, que como vimos, será citada e intimada da decisão concessiva.
Considerando que a parte ainda será citada (e que portanto, dependerá de efetivação do ato que poderá demorar mais do que os quinze dias previsto para o autor aditar o pedido) e considerando também que uma vez citada a parte ainda terá o prazo regular de 15 dias para interpor o recurso (a única forma de poder impedir a estabilização da decisão), o prazo para o autor fazer o aditamento que se refere a lei, terminará, por certo, antes de se saber a postura do réu frente à decisão concessiva (se vai combater a decisão ou se vai conformar-se) A postura do réu, por sua vez, poderá influenciar diretamente o desejo do autor (se continua ou não com o processo em busca de sentença de mérito). Se o réu não recorre, o autor poderá desde logo lograr êxito na estabilização.
Trata-se aqui, por analogia, de um verdadeiro dilema dos prisioneiros. O que deve fazer o autor na incerteza da postura do réu?! Eis um verdadeiro dilema procedimental, que faz criar uma forma condicional de se enxergar o procedimento de estabilização da tutela antecedente.
Nos parece contraditório à principiologia e ao próprio procedimento, dizer que, por não ter emendado a inicial no prazo anterior a que a outra parte ainda dispunha de recurso, o processo deva ser de plano extinto sem a estabilização. É de se frisar que a expressão emenda prevista aqui não decorre de tornar a petição inicial apta, em seu sentido técnico. A emenda é apenas para complementação do pedido e/ou causa de pedir. Assim, a melhor colocação deveria ser de aguardar o posicionamento da parte contrária, para se impor ao autor o ônus de aditar ou não a sua petição inicial. Certamente, tal atitude somente se mostrará segura para o autor se o juiz, previamente, fixar esse entendimento no ato que concede a tutela. Frisa-se que o artigo prevê a possibilidade inclusive, do juiz fixar prazo maior, o que pode não resolver o problema tendo em vista que não se saberá ao certo o tempo necessário para a citação da parte contrária.
Recentemente, no entanto, a 3ª turma do STJ3, enfrentou a problemática e aplicando a razoabilidade, pontuou que "a intimação do autor para o aditamento da inicial e o início do prazo de 15 (quinze) dias para a prática desse ato, previstos no art. 303, § 1º, I, do CPC/15, exigem intimação específica com indicação precisa da emenda necessária, como realizado pelo juízo do primeiro grau de jurisdição."
A premissa da argumentação foi no sentido de que o próprio dispositivo (art. 303 § 1º, I) não define propriamente um termo inicial de prazo para complementação e que, portanto deve ser interpretado conjuntamente com a utilidade do procedimento, "do que decorre a orientação de que o prazo para o aditamento da inicial somente tem início se for estritamente necessário para que se dê sequência do "procedimento provisório" o procedimento da tutela principal, na qual haverá a cognição plena. (...) Por essa razão, deve-se entender que os prazos para recorrer da decisão de concessão da tutela antecipada e para aditar a inicial não correm concomitantemente, mas sim sucessivamente". Percebe-se que a Corte Superior entendeu pela interpretação condicional para viabilizar o procedimento.
Assim, a apresentação da complementação do pedido inicial - necessário para o processo seguir para a cognição exauriente - deve ser exigida como condicional, isto é, "como a interposição do agravo de instrumento [recurso que a parte contrária teria que interpor para impedir a estabilização da tutela] é eventual e representa o marco indispensável para que se evite a extinção do processo e se passe para o procedimento da tutela definitiva, impõe-se a intimação específica do autor para que tome conhecimento desta circunstância, sendo indicada expressa e precisamente a necessidade de que complemente sua argumentação e pedidos, com aplicação analógica do art. 321, caput, do CPC/15."
Interessante precedente do STJ que objetiva trazer segurança jurídica para a resolução de um verdadeiro dilema procedimental.
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1 PROCESSUAL CIVIL. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. I - Nos termos do disposto no art. 304 do Código de Processo Civil de 2015, a tutela antecipada, deferida em caráter antecedente (art. 303), estabilizar-se-á, quando não interposto o respectivo recurso. II - Os meios de defesa possuem finalidades específicas: a contestação demonstra resistência em relação à tutela exauriente, enquanto o agravo de instrumento possibilita a revisão da decisão proferida em cognição sumária. Institutos inconfundíveis. III - A ausência de impugnação da decisão mediante a qual deferida a antecipação da tutela em caráter antecedente, tornará, indubitavelmente, preclusa a possibilidade de sua revisão. IV - A apresentação de contestação não tem o condão de afastar a preclusão decorrente da não utilização do instrumento processual adequado - o agravo de instrumento. V - Recurso especial provido REsp 1.797.365/RS, rel. ministro Sérgio Kukina, rel. p/ acórdão ministra Regina Helena Costa, 1ª turma, julgado em 3/10/19, DJe 22/10/19 - grifos nossos
2 RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A controvérsia discutida neste recurso especial consiste em saber se poderia o Juízo de primeiro grau, após analisar as razões apresentadas na contestação, reconsiderar a decisão que havia deferido o pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC/2015, a despeito da ausência de interposição de recurso pela parte ré no momento oportuno.(...) 3. Uma das grandes novidades trazidas pelo novo Código de Processo Civil é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, instituto inspirado no référé do Direito francês, que serve para abarcar aquelas situações em que ambas as partes se contentam com a simples tutela antecipada, não havendo necessidade, portanto, de se prosseguir com o processo até uma decisão final (sentença), nos termos do que estabelece o art. 304, §§ 1º a 6º, do CPC/2015. 3.1. Segundo os dispositivos legais correspondentes, não havendo recurso do deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a referida decisão será estabilizada e o processo será extinto, sem resolução de mérito. No prazo de 2 (dois) anos, porém, contado da ciência da decisão que extinguiu o processo, as partes poderão pleitear, perante o mesmo Juízo que proferiu a decisão, a revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada estabilizada, devendo se valer de ação autônoma para esse fim. 3.2. É de se observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que "a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso", a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. 4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença. 5. Recurso especial desprovido REsp 1.760.966/SP, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª turma, julgado em 4/12/18, DJe 7/12/18 - grifos nossos
3 RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PROCEDIMENTO. ARTS. 303 E 304 DO CPC/15.
ADITAMENTO DA INICIAL. INTIMAÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO E DA ECONOMIA PROCESSUAL. ARTS. 4º, 139, IX, 321, CAPUT, 304, CAPUT E § 1º, e 1.003, § 5º, do CPC/15. PETIÇÃO. JUNTADA. CONTEÚDO. CONHECIMENTO INEQUÍVOCO. HIPÓTESE CONCRETA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
1. Ação de tutela antecipada em caráter antecedente, na qual se pleiteia o cumprimento de contrato de prestação de serviços, fornecimento e instalação de sistemas de controle de acesso, provedor de internet, telefonia VOIP e de monitoramento digital de imagens.
2. Recurso especial interposto em 17/07/17 e concluso ao gabinete em 14/09/18. Julgamento: CPC/15.
3. O propósito recursal consiste em determinar se a juntada de petição pelo autor após a concessão da tutela antecipada antecedente é apta a: a) configurar a ciência inequívoca da parte a respeito de seu conteúdo e; b) demarcar o início do prazo de 15 (quinze) dias para o aditamento da petição inicial previsto no art. 303, § 1º, I, do CPC/15.
4. Nosso direito processual civil é instrumental e adota o sistema da legalidade das formas, de modo que é preciso que seu rigorismo formal seja observado com vistas a se oferecer segurança jurídica e previsibilidade à atuação do juiz e das partes, sendo abrandado quando o ato atingir a finalidade que motiva sua vigência.
5. A intimação das partes acerca dos conteúdos decisórios é indispensável ao exercício da ampla defesa e do contraditório, pois somente o conhecimento dos atos e dos termos do processo permite a cada litigante encontrar os meios necessários e legítimos à proteção de seus interesses.
6. No processo eletrônico, a ciência pessoal de todo o conteúdo do processo é presumida, em regra, com a intimação formal. Precedente.
7. Excepciona-se essa regra na juntada superveniente de petição cujo conteúdo revele a indispensável ciência de todo o conteúdo decisório, isto é, o inequívoco conhecimento da decisão e a plena ciência da parte de que deve tomar alguma atitude processual.
Precedentes.
8. No CPC/15, a tutela provisória passa a ser uma técnica aplicada na relação processual de conhecimento ou de execução, mas que, na forma do art. 303, pode ser também requerida em caráter antecedente à própria formação da relação jurídica processual da tutela definitiva.
9. O propósito da previsão dos arts. 303 e 304 do CPC é, especificamente, proporcionar oportunidade à estabilização da medida provisória satisfativa, valorizando a economia processual por evitar o desenvolvimento de um processo de cognição plena e exauriente, quando as partes se contentarem com o provimento sumário para solucionar a lide.
10. O procedimento da tutela provisória é, portanto, eventualmente autônomo em relação à tutela definitiva, pois, para a superação dessa autonomia, é preciso que o requerido recorra da decisão que concede a antecipação da tutela, sob pena de a tutela estabilizar-se e o processo ser extinto.
11. Como, na inicial da tutela antecipada antecedente, o autor somente faz a indicação do pedido de tutela final, existe a previsão de que deve complementar sua argumentação, com a confirmação do pedido de tutela final, no prazo de 15 (quinze) dias ou outro maior fixado pelo juiz.
12. Os prazos do requerido, para recorrer, e do autor, para aditar a inicial, não são concomitantes, mas subsequentes.
13. Solução diversa acarretaria vulnerar os princípios da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, porquanto poderia resultar na extinção do processo a despeito da eventual ausência de contraposição por parte do adversário do autor, suficiente para solucionar a lide trazida a juízo.
14. Como a interposição do agravo de instrumento é eventual e representa o marco indispensável para a passagem do "procedimento provisório" para o da tutela definitiva, impõe-se a intimação específica do autor para que tome conhecimento desta circunstância, sendo indicada expressa e precisamente a necessidade de que complemente sua argumentação e pedidos.
15. Na hipótese dos autos, o conteúdo da petição juntada pelo autor, na qual requer a aplicação de multa em razão do descumprimento da tutela antecipada, não permite concluir por seu conhecimento inequívoco da determinação de aditar a inicial.
16. Além disso, a intimação do autor para o aditamento da inicial e o início do prazo de 15 (quinze) dias para a prática desse ato, previstos no art. 303, § 1º, I, do CPC/15, exigem intimação específica com indicação precisa da emenda necessária, como realizado pelo juízo do primeiro grau de jurisdição.
17. Recurso especial desprovido.
(REsp 1.766.376/TO, rel. ministra Nancy Andrighi, 3ª turma, julgado em 25/8/20, DJe 28/8/20)
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*Scilio Faver é advogado e sócio do escritório Vieira de Castro, Mansur & Faver Advogados.
