A discussão da multa de 10% do FGTS

Os efeitos futuros da lei 13.932/19 que previu a extinção da "multa" ao FGTS rescisório

A contribuição social adicional ao FGTS rescisório (descrita no art. 1º da LC 110/01), popularmente chamada como "multa do FGTS", por muitos anos onerou os empregadores que dispensavam seus empregados sem justa causa.

O ônus foi tanto, que representou o pagamento de 50% (soma dos 10% da contribuição social, com os 40% de multa trabalhista), sobre o saldo existente em conta vinculada de FGTS durante o contrato de trabalho com o empregado.

Referida multa deveria ter sido extinta em 2012, diante da efetiva recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários derivados dos planos econômicos "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme amplamente informado pela Caixa Econômica Federal (ofício 038/2020, enviado pelo Secretário Executivo ao Conselho Curador do FGTS).

No entanto, a exigência foi mantida até o final de 2019, momento em que houve a extinção por meio da MP 899 convertida na lei 13.932/19, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2020.

Apesar de não ser mais exigida, a extinção não possui efeitos retroativos. Logo, não atinge os pagamentos indevidos efetuados nos últimos 05 (cinco) anos.  

O julgamento do tema 846 pelo STF

Recentemente, o STF proferiu entendimento no julgamento do Tema 846 em sede de repercussão geral, considerando que "é constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da LC 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para o qual foi instituída".

Na oportunidade, analisou-se a (in)constitucionalidade da contribuição social de 10% (dez por cento) adicional ao FGTS rescisório, sob a premissa da manutenção apesar da recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários, em razão dos planos econômicos denominados "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme amplamente noticiado pela Caixa Econômica Federal.

Assim, considerou-se como válida a utilização das receitas decorrentes da arrecadação de tais contribuições para "fins diversos, desde que igualmente voltados à preservação dos direitos inerentes ao FGTS, ainda que indiretamente".

No entanto, apesar do posicionamento vinculativo da Corte Suprema, tem-se que ainda existem outros fundamentos que precisam ser analisados sob o prisma da (in)constitucionalidade.

Outros fundamentos que ensejam a inconstitucionalidade da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório

O julgamento do Tema n. 846 pelo STF, teve o objetivo de colocar fim aos repetidos debates envolvendo a (in)constitucionalidade da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório.

No entanto, pode-se concluir que tal objetivo não foi completamente atingido, pois existem lacunas que deixaram de ser analisadas pela Corte Suprema e deixam margem para a final inconstitucionalidade de tal exigência tributária.

1-  A indevida conversão da contribuição em imposto

Com a manutenção da exigência da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório para "fins diversos" (conforme considerado pelo STF, no tema 846) é de se verificar que - até a efetiva extinção em 2020 - houve a indevida conversão em imposto.

Isso porque, somente os impostos (e não as contribuições) é que podem ser arrecadados independentemente da vinculação de receita para finalidades específicas.

No entanto, a conversão da contribuição em imposto, dependeria da edição de uma lei complementar específica, na forma prevista pelo art. 154, inciso "I" da CF, o que, absolutamente, não é o caso da LC 110/01.

Assim, apesar da desvinculação da contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório à recomposição das contas prejudicadas pelos expurgos inflacionários de planos econômicos, conclui-se de modo opinativo que não poderia o STF ter mantido tal exigência tributária para "fins diversos" sem uma finalidade específica após 2012.

2- A inconstitucionalidade superveniente pela Emenda Constitucional 33/01.

Ao considerar como constitucional a contribuição social de 10%, adicional ao FGTS rescisório, o STF omitiu-se a respeito da inconstitucionalidade a partir da promulgação da Emenda Constitucional 33/01 que incluiu o §2º do art. 149, da Constituição da República Federativa do Brasil/88.

Assim, foi considerada constitucional, a exigência de contribuição social que afronta a respectiva matriz constitucional (art. 149, §2º da CRFB).

A partir da Emenda Constitucional n. 33/2001, o §2º do art. 149 da CF passou a prever, de forma exclusiva, as bases de cálculo que poderiam (e podem) ser tributadas pelas contribuições sociais - diante do verbo "poderão" conjugado no imperativo - como sendo: (i) ao faturamento (ii) a receita bruta ou (iii) o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Pelo contrário, a contribuição social adicional de 10% da LC 110/01 é, como o próprio nome faz referência, adicional ao FGTS rescisório e, portanto, não se adequa ao art. 149, §2º, incluído pela Emenda Constitucional 33/01.

Logo, independentemente da análise de constitucionalidade sob o prisma da manutenção para vinculação diversa, tem-se a inconstitucionalidade superveniente pela EC 33/01.

Contudo, infelizmente como ambas as situações dependem do reconhecimento pelo STF, o raciocínio exposto no tema 846 já sinaliza a baixa possibilidade de êxito favorável aos contribuintes, favorecendo o Fisco - como ocorre na maior parte das situações.

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*Isabela Berger é especialista em direito tributário e advogada tributarista na Wilhelm & Niels Advogados Associados.