E se a banca não me considerar negro? A celeuma da lei de cotas

A lei de cotas (12.990) existe no Brasil desde 2014 com o objetivo de assegurar aos "concurseiros" que se autodeclararem negros ou pardos, no âmbito federal, a possiblidade de concorrerem com igualdade de forças com todos os outros candidatos em concursos públicos.

Mas será que a legislação conseguiu efetivamente cumprir seu objetivo?

Infelizmente, não! Vamos à explicação.

A inefetividade da lei se deve, sobretudo, ao fato de tornar obrigatória apenas no âmbito do Poder Executivo Federal a reserva de 20% das vagas em certames públicos para negros, pretos ou pardos.

Ficam, dessa maneira, os demais poderes sem tal obrigação, sendo-lhes facultado agir em consonância com a referida lei ou não.

E os casos controversos envolvendo a questão não são poucos.

Um exemplo vem de um recente concurso do Ministério Público da União, do qual uma candidata foi excluída após a aprovação na fase objetiva porque, segundo a banca Cebraspe, não preenchia os requisitos para concorrer às vagas reservadas aos negros.

Nas explicações da sua decisão, a banca simplesmente argumentou que a candidata era uma "mulher bonita demais" para apresentar "anatomias inerentes aos negros".

Como se nota, fica evidente o viés racista da comissão.

Para demonstrar ainda mais a incoerência do ocorrido, a candidata, que competia simultaneamente em outros concursos, já havia sido considerada apta para concorrer às vagas destinadas aos negros por outras bancas.

Não por outro motivo, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), por meio do  desembargador Teófilo Caetano, determinou o retorno da candidata para o certame, concorrendo a uma vaga dentro daquelas reservadas para quem se autodeclarou preto ou pardo.¹

Justa reparação de uma flagrante irregularidade!

Lei de cotas foi parar no STF

A lei 12.990/14 ensina, no seu artigo 2º, que poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros todos aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição do concurso.

Para saber quem poderia se incluir nesse grupo, deve-se atentar para os quesitos de raça ou cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Mas e se a banca organizadora do concurso concluir que um candidato não é preto ou pardo?

Essa deliberação da banca não implica necessariamente que a autodeclaração seja falsa.

Existem vários critérios envolvidos nessa categorização.

A discussão é complexa e já foi tema de debate no Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu pela constitucionalidade da lei de cotas.

No mesmo diapasão, a Suprema Corte ainda deliberou que é legítima, além da autodeclaração do candidato, a utilização de meios de heteroidentificação no processo, respeitados os preceitos da dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.²

Mas o que são meios de heteroidentificação?

Em resumo, a autodeclaração do candidato será referendada, isto é, confirmada por uma comissão que compõe a banca realizadora do concurso, respeitados os direitos anteriormente citados.

Como consequência, o problema da inclusão se mostra ainda mais delicado, uma vez que a legislação não traz, além da autodeclaração do candidato, meios objetivos para identificar quem, de fato, deve ou não concorrer às vagas reservadas aos negros.

Isso abre considerável margem de discricionariedade para que a banca decida acerca da celeuma.

Muito já se discutiu acerca das maneiras de contornar esse abstrato critério de identificação.

Uma das soluções apresentadas foi a portaria 4/18, que tenta explicar como se dará o procedimento da heteroidentificação.

A normativa, contudo, determina que a comissão utilize tão somente o critério fenotípico para determinar quem é ou não negro.

Seria esse critério suficiente para basear a decisão? A resposta é negativa na nossa visão.

E o problema também persiste no âmbito do próprio Poder Judiciário.

Um ano após a lei de cotas, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) emitiu a resolução 203/15, que tornou obrigatória no Judiciário a reserva de vagas destinadas àqueles que se autodeclararem pretos ou pardos.

Mesmo diante da imposição do órgão fiscalizador do Poder Judiciário, porém, ainda há casos de discriminação ou deficiência na seleção dos candidatos.

Quer ver como tem ocorrido na prática?

Foi o que aconteceu no concurso realizado para suprir vagas no Tribunal Regional Federal da 1ª região (TRF-1) em 2017.³

Na ocasião, o candidato foi excluído do certame pela banca Cebraspe porque, segundo a equipe competente, não aparentava ser negro.

Contudo, semelhante ao outro caso já narrado neste artigo, o candidato foi ao Poder Judiciário para ser readmitido no certame e continuar a concorrer às vagas reservadas aos negros.

Um dos argumentos utilizados pela sua defesa foi de que ele já havia sido considerado negro, pela mesma banca, em outro certame.

Como pode a mesma equipe seletora tomar duas decisões tão discrepantes?

O ocorrido deixou evidente, outra vez, a fragilidade provocada pela ausência de critérios objetivos na legislação para conduzir as bancas a escolherem quem é ou não merecedor das vagas reservadas aos negros.

Acatando essa postulação, a Justiça Federal determinou a inclusão do nome do candidato na lista dos aprovados, observadas as vagas reservadas aos negros e aquelas destinadas à ampla concorrência.

Logo, verifica-se, novamente, a instabilidade gerada pela lei de cotas, que acaba por trazer insegurança ao procedimento de checagem da autodeclaração.

Com critérios tão abstratos, a identificação fica relegada ao subjetivismo da comissão verificadora.

Para corrigir o problema dessa avaliação subjetiva, o TJDFT manteve decisão ordenando que a banca Cebraspe reconhecesse outra candidata como cotista.

Na decisão, foi potencializada a autodeclaração da candidata, precipuamente porque esta também já havia sido considerada negra em vários outros certames.

Dessa maneira, podemos observar como reiteradamente são colocadas em xeque as avaliações subjetivas das comissões, demonstrando a fragilidade de se valorar a cor ou a raça do candidato com os atuais critérios postos.⁴

Ademais, vale repisar que, caso o candidato não seja considerado negro pela banca examinadora, cabe ainda a possibilidade, desde que ele tenha nota suficiente, de continuar no certame e concorrer às vagas da ampla concorrência.

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1 Candidata do MPU foi rejeitada para cota de negros por ser "bonita", afirma TJDFT.
2 STF - ADC 41.
3 Cespe considera o mesmo candidato negro em um concurso mas em outro não.
4 TJ-DF reverte decisão de banca e inclui candidata no critério de cotas

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*Thárik Uchôa Luz é advogado, pós-graduado lato sensu pela Escola Superior de São Paulo, especialista em causas envolvendo concursos públicos e servidores públicos. Capitaneia o escritório Uchôa Advocacia.