A complementação do ICMS-ST após a edição da nova Lei Paulista

Em 15/10/20, foi editada pelo Estado de São Paulo a lei 17.293, através da qual foram estabelecidas medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas, além de providências correlatas.

Dentre as modificações trazidas pela referida legislação paulista, o seu artigo 24 expressamente dispõe acerca do ICMS-ST, em modificação ao artigo 66-H da lei 6.374, de 1º de março de 1989.

Sendo assim, a partir da edição da lei 17.293/20, é devido pelo substituído na cadeia de consumo, o complemento do ICMS-ST nos casos em que (I) o valor da operação com  mercadoria ou da prestação de serviço for maior que a base de cálculo da retenção; e (II) houver majoração superveniente da carga tributária, incidente sobre a operação ou prestação com a mercadoria ou serviço.

Acerca da complementação do ICMS-ST, é preciso lembrar que em 2016 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em sede de recurso representativo de controvérsia, o RE 593.849, no qual restou assentado o entendimento de que o contribuinte substituído tem o direito ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior, nos casos em que o valor das vendas resultar inferior ao montante pago antecipadamente pelo contribuinte substituto.

Em razão de tal entendimento do STF, os Fiscos Estaduais passaram a ter a obrigação de dispender elevados recursos a fim de reembolsar os contribuintes cujas vendas se deram por valor inferior ao que serviu de base de cálculo do ICMS-ST.

Por este motivo os Fiscos Estaduais, como é agora o caso do Estado de São Paulo, começaram a editar leis tributárias instituindo a cobrança de ICMS-ST complementar, quando as vendas de mercadorias e serviços ocorrem por valor superior ao que serviu de base de cálculo do ICMS-ST.

Ocorre que a referida lei 17.293/20, que institui a complementação de ICMC/ST, está à margem das regras trazidas pela lei complementar 87/96 (Lei Kandir), que dispõe sobre as normas aplicáveis à cobrança de ICMS, uma vez que não existe regramento específico para tal cobrança.

Além disso, a previsão da complementação do ICMS-ST, também está em descompasso com a Constituição Federal, que é expressa ao pontuar que a cobrança do ICMS-ST será regulamentada por meio de legislação complementar.

É certo que a única previsão normativa emanada da referida Legislação Complementar é somente a possibilidade de restituição ao contribuinte, nos casos em que não houve a configuração do fato gerador, mas houve o pagamento antecipado de ICMS-ST por meio da base de cálculo presumida.

Por outro lado, é fácil constatar que o art. 24 da lei 17.293/20, majorou o pagamento do ICMS-ST, entrando em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo, o que significa que a complementação do ICMS-ST já é devida a partir da referida publicação, ferindo o princípio constitucional da anterioridade.

Assim, poderão os contribuintes contestar a cobrança da complementação do ICMS-ST por meio do ajuizamento da competente ação, uma vez que a determinação da legislação paulista aqui noticiada vai de encontro com o que dispõe a Constituição Federal e a legislação complementar de regência.  Os riscos e as conveniências da judicialização devem ser bem sopesados.

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*Bianca Soares de Nóbrega é supervisora da Divisão do Contencioso do escritório Braga & Garbelotti - Consultores e Advogados.