O confronto direto à Constituição Federal visto sob o prisma da ADIn 4851 no STF

A força normativa da Constituição Federal de 1988 (doravante CF/88) advém de sua superioridade em relação às demais normas infraconstitucionais, e até mesmo emendas à constituição, pois é a lei suprema e fundamental do Estado, com conteúdo originário, dispondo acerca de sua organização e sistematização, diretrizes mínimas para o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, direitos e garantias dos cidadãos e formas e limites para sua própria revisão.

Não se pode olvidar que Constituição é: [...] um sistema de normas jurídicas escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de suas ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado" (SILVA, 2000).

Também define Constituição: [...] A Constituição pode ser definida, em sentido jurídico, como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos Poderes" (NOVELINO, 2008).

Deveras, Hans Kelsen adotou o sentido jurídico para a Constituição: [...]constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra constituição em dois sentido: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo; de acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras norma, lei nacional no seu mais alto grau" (SILVA, 2000).

Neste ínterim é que temos a superioridade normativa da CF/88 em relação aos demais atos infraconstitucionais (emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos, portarias, resoluções, etc), cabendo ao Supremo Tribunal Federal destaca-se no plano normativo interno, pelo fato de que é o intérprete máximo da Constituição Federal, conforme o caput do artigo 102: [...]  Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe..." (BRASIL, 1988).

O Procurador Geral da República, Chefe do Ministério Público da União, ainda que não o único, mas é um dos mais importantes protagonistas para o asseguramento da CF na esfera judicial, ante a inércia inerente ao Poder Judiciário frente ao princípio da imparcialidade, pois pode ajuizar Ações Diretas de Inconstitucionalidade por ação ou omissão (ADIn), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), além de atuar como fiscal da lei em todas as demais ações que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal.

Portanto, a Constituição Federal deve ser respeitada a qualquer custo, ainda mais quando confrontada diretamente.

A CF/88 asseverou, através dos serviços notariais e de registro, o postulado da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, passando pela alta relevância de tais serviços públicos delegados, com abrangência de inúmeros atos que envolvem as pessoas, atos e negócios jurídicos, bem como seus bens.

Destarte, o Brasil, através da Constituição Federal, organizou efetivamente os serviços notariais e registrais no seu artigo 236, delegando tais atividades para particulares aprovados em concursos públicos: [...] Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público" (BRASIL, 1988).

E continua o artigo 236 da CF/88: [...] § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses" (BRASIL, 1988).

De outro viés, a CF/88 dispõe acerca de atos ou normas correlacionados à atividade extrajudicial, nos seguintes dispositivos: direito de propriedade (artigo 5º - Registro de Imóveis e RTD), cidadania (artigo 1º), dignidade da pessoa humana (artigo 1º - RCPN), criação de associações e cooperativas (art. 5º, incisos XVII,  XVIII, XIX, XX e XXI - RCPJ e Junta Comercial), herança (artigo 5º, inciso XXX - Tabelionato de Notas - inventário e partilha), gratuidade do registro civil de nascimento e certidão de óbito (artigo 5º LXXVI - RCPN), dentre tantos outros elos.

Assim, há obrigatoriedade da promoção, pelo Estado brasileiro, de concursos públicos de provas e títulos, a serem organizados pelo Poder Judiciário dos Estados e Distrito Federal para, assim fazendo-o, selecionar os candidatos que se mostrarem mais capacitados tecnicamente e aptos ao ingresso no serviço notarial e registral, sendo claramente uma cláusula pétrea, dada sua relevância quanto à igualdade de condições dos brasileiros qualificados a tanto.

Regulamentando a CF/88, veio à lume a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, chamada de Lei dos Cartórios e, também, de Lei dos Notários e Registradores (LNR). Reiterou ela, em seu artigo 14, inciso I, a exigência, agora em nível legal, da promoção de concursos públicos de provas e de títulos, para o ingresso e para a remoção na atividade notarial e registral: [...] Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos: I - habilitação em concurso público de provas e títulos" (BRASIL, 1994).

Tal lei determinou, ainda, em seu artigo 16: [...] Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses" (BRASIL, 1994).

Inexiste dúvida, portanto, que o concurso público é essencial para o ingresso no serviço público, com exceção de alguns cargos comissionados. Tal determinação visa a preservar a igualdade entre os brasileiros, tornando os cargos públicos acessíveis a todos os brasileiros, desde que preenchidos certos requisitos dispostos na própria lei.

Embora a Constituição republicana de 1889 não exigisse expressamente concurso público para ingresso em cargos públicos, a de 1934 exigiu, e existem registros históricos de que desde 1937 já se exigia concurso público para acesso a cargos públicos. A Constituição de 1967 tornou obrigatória tal exigência, mas, claramente, os concursos públicos são exigência intransponível no artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

Acerca do concurso público: [...] Quando a Constituição fala em concurso público, ela está exigindo procedimento aberto a todos os interessados, ficando vedados os chamados concursos internos, só abertos a quem já pertence ao quadro de pessoal da Administração Pública. Daí não terem mais fundamento algumas formas de provimento, sem concurso público, previstas na legislação ordinária anterior à Constituição de 1988, como a transposição (ou ascensão) e a readmissão" (DI PIETRO, 2009).

Especificamente em relação à habilitação em concurso público para titular de serventias extrajudiciais: [...] Todos, em fidelidade à regra geral do art. 37, II, da Constituição Federal, refere-se a quantos possam ingressar na atividade notarial e de registro ou pedir mudança em sua delegação. A realização desse escopo somente se viabiliza por meio de concurso público aberto para provimento ou remoção, no prazo máximo de seis meses a contar da vacância, na forma do art. 236 da Carta Magna" (CENEVIVA, 2014).

Outrossim: [...] A função pública notarial e de registro é própria do Estado, mas que, por força de norma constitucional, é delegada a profissionais do direito, previamente selecionados por concurso público de provas e títulos, a quem cabe exercê-la em caráter privado" (LOUREIRO, 2019).

No mesmo escopo: [...] Segundo o comando constitucional, o ingresso na atividade notarial e de registro se dá através de concurso público de provas e títulos. Os concursos são realizados pelo Poder Judiciário, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador" (SOUZA, 2017).

O concurso público, assim, tornou-se a forma mais transparente  e legítima para acesso aos cargos públicos no país, tornando realidade o sonho de muitas pessoas que se esforçam para alcançar tal anseio, fazendo jus à meritocracia.

Inegável, portanto, que embora os titulares de serventias extrajudiciais não exerçam cargos públicos strictu sensu, exercem em caráter privado delegação do poder público, havendo importância extrema no acesso somente através de concursos públicos acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4851 foi proposta pelo Procurador Geral da República  - PGR, em 10.09.2012, em face de Lei do Estado da Bahia, contudo, tal julgamento terá reflexos para todos os Estados do país, pois em 2004 realizou-se um concurso público pelo Tribunal de Justiça da Bahia, para o provimento de vários cargos, com exigência de nível médio, para servidores de tal órgão.

Na ADIn, ajuizada pelo MPF, o PGR solicitou a declaração de inconstitucionalidade do caput e dos §§ 1º, 4º e 5º do art. 2º da Lei n. 12.352/2011 da Bahia, pelos quais se asseguraria aos servidores do Poder Judiciário baiano a opção de titularizar a delegação de serviços notariais e de registro sem o necessário concurso público de provas e títulos.

Ocorre que tal lei afronta diretamente a CF de 05.10.1988, pois conforme aludido acima, já se exigia concurso público de provas e títulos, específico para as serventias extrajudiciais, inexistindo legalidade na transposição de cargos ou remoção sem os critérios definidos pela Lei 8.935/94.

Outrossim, tal lei estadual afrontou diretamente a competência legislativa da União, pois legislou sobre direito notarial e registral, ofendendo também o princípio da igualdade de acessibilidade aos cargos e funções públicas, ainda que por delegação.

No dia 06.11.2020 iniciou-se no STF o julgamento virtual de tal Ação Direta de Inconstitucionalidade 4851, protocolada ainda em 2012, sendo que Sua Excelência, a min. Relatora, Carmem Lúcia, concluiu em seu voto: [...] 9. Efetivada a regularização dos serviços notariais e registrários, na Bahia, apenas em 2011, passados vinte e três anos da promulgação da Constituição de 1988 com a regência do art. 236, a norma de transição prevista no art. 32 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias limita-se a respaldar a titularização, sem concurso público específico de provas e títulos, das serventias oficializadas até 5.10.1988, sem alcançar vacâncias posteriores" (BRASIL, 2020).

E seguiu a Relatora: [...] 10. A distribuição de serventias vagas após 5.10.1988, mesmo que por concurso de provas, restrita a servidores do quadro do Poder Judiciário baiano é inconstitucional, contrariando não apenas a exigência do concurso específico de provas e títulos, franqueado a todos os cidadãos, mas o regime jurídico previsto § 3º do art. 236 da Constituição da República" (BRASIL, 2020).

Inexiste, por outro giro, violação ao artigo 32 da ADCT, pois esta foi uma regra de transição apenas para que já exercia a titularidade de serviços extrajudiciais até 05.10.1988, e a remoção combatida na ADIn foi realizada em 2012: [...] Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores" (BRASIL, 1988).

Trata-se, portanto, de uma interpretação razoável efetivada pela Relatora do caso concreto, ante a impossibilidade de perpetuação de ofensa à Constituição Federal de 1988 e suas determinações: [...] A ordem jurídica de cada Estado constitui um sistema lógico, composto de elementos que se articulam harmoniosamente. Não se amolda à ideia de sistema a possibilidade de uma mesma situação jurídica estar sujeita à incidência de normas distintas, contrastantes entre si. Justamente, ao revés, no ordenamento jurídico não podem coexistir normas incompatíveis. O direito não tolera antinomias" (BARROSO, 1999).

Neste prisma, cabe ao intérprete, no caso o STF, dirimir a questão, amoldando a legislação estadual à norma constitucional, no sentido claro de permitir apenas aos titulares que entraram em exercício no período anterior a 05.10.1988 a permanência em suas serventias extrajudiciais. O pós 1988 deve ser rechaçado do plano jurídico.

A Constituição Federal de 1988 preserva, em seu artigo 5º, o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

No que tange ao direito adquirido assevera o artigo 6º, § 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB): [...] Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem" (BRASIL, 1942). 

Deveras: [...] Por direito adquirido, entende-se o direito que, tendo se constituído por fato idôneo a produzi-lo, já se incorporou ao patrimônio de seu titular" (OLIVA, 2020).

Portanto, derivando-se da norma pura do direito, não há direito adquirido contra a própria CF, conforme julgado pelo STF Mandado de Segurança 29.415 (Info 841): [...] O art. 236, § 3º, da CF é uma norma constitucional autoaplicável. Logo, mesmo antes da edição da Lei nº 8.935/94, ela já tinha plena eficácia e o concurso público era obrigatório como condição não apenas para ingresso na atividade notarial e de registro, como também nos casos de remoção ou permuta" (BRASIL, 2016).

No Mandado de Segurança 26.860, julgado pelo Plenário do STF, no ano de 2014, também reafirmou-se tal jurisprudência (Info 741): [...] Não existe direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância do cargo ocorre na vigência da CF/88, que exige a submissão a concurso público (art. 236, § 3º).

O prazo decadencial do art. 54 da lei 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a CF" (BRASIL, 2014).

Neste ponto é que se encontra correta a Relatora da ADIn, ao julgar: [...] 11. Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação direita para dar interpretação conforme ao art. 2º, caput e §§ 1º, 4º e 5º, da Lei do Estado da Bahia n. 12.352, de 8/9/11 de modo a assegurar a titularidade dos cartórios apenas aos servidores concursados para os cargos de Oficiais de Registro e Tabeliães antes da promulgação da Constituição da República de 1988, na forma disposta no art. 32 dos Atos das Disposições Constitucionais Provisórias" (BRASIL, 2020).

Assim é que apenas para os titulares de serventias que ingressaram antes de 5/10/88 há possibilidade de alegação de eventual direito adquirido, inexistindo cabimento de tal tese aos que ingressaram posteriormente.

Espera-se, portanto, para evidenciar uma sociedade justa e igualitária, com os fundamentos republicanos inerentes ao Brasil, que o Supremo Tribunal Federal, nesta semana vindoura, confirme o voto de Sua Excelência a Ministra Carmem Lúcia, trazendo luz e diretrizes firmes aos concursos para as serventias extrajudiciais.

A Constituição Federal de 1988, no território brasileiro, exerce hialina superioridade em relação às demais normas no plano interno e externo, sendo a lei suprema e fundamental do Estado brasileiro, com conteúdo orgânico e originário, dispondo acerca de sua organização e sistematização, diretrizes mínimas para o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, direitos e garantias dos cidadãos, direitos políticos, exercício da cidadania e formas e limites para sua própria revisão.

A CF/88 asseverou, através dos serviços notariais e de registro, o postulado da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, passando pela alta relevância de tais serviços públicos delegados, com abrangência de inúmeros atos que envolvem as pessoas, atos e negócios jurídicos, bem como seus bens, exigindo, ademais, concurso público para os titulares das serventias notariais e de registro.

Por outro lado, também diz a CF/88 que todos são iguais perante a lei, assim, embora seja assegurado o direito adquirido aos titulares das serventias que estavam em exercício antes de 05.10.1988, posteriormente não se pode admitir qualquer forma derivada de concurso público, seja permuta, remoção ou ingresso sem concurso público específico para a serventia pleiteada.

Após o ajuizamento da ADIn 4851, proposta no STF pelo Procurador Geral da República, em face de Lei do Estado da Bahia, verifica-se que pela sua importância tal julgamento no STF irradiará efeitos para todos os Estados do país, pois em 2004 realizou-se um concurso público pelo Tribunal de Justiça da Bahia, para o provimento de vários cargos, com exigência de nível médio, para servidores de tal órgão.

O julgamento da ADIn 4851 iniciou-se em 06.11.2020 junto ao STF, e está correta a fundamentação da Relatora da ADIn, ao julgar: [...] 11. Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação direita para dar interpretação conforme ao art. 2º, caput e §§ 1º, 4º e 5º, da Lei do Estado da Bahia n. 12.352, de 8.9.2011 de modo a assegurar a titularidade dos cartórios apenas aos servidores concursados para os cargos de Oficiais de Registro e Tabeliães antes da promulgação da Constituição da República de 1988, na forma disposta no art. 32 dos Atos das Disposições Constitucionais Provisórias" (BRASIL, 2020).

É que inexiste direito adquirido contra a própria Constituição Federal, sendo exigível concurso público específico desde 05.10.1988 para todas as serventias extrajudiciais.

Não se pode alegar desconhecido ou a própria torpeza, portanto, tendo sido realizado concurso público específico para servidor do TJBA, e não para titulares de serventias, de provas e títulos, torna-se impossível a transposição/transformação/ascensão de cargo público de servidor do TJBA para titular de serventia extrajudicial, demonstrando-se a total inconstitucionalidade de tal opção, para os que entraram em exercício pós 1988.

Neste viés, aguarda-se ansiosamente que, evidenciando o viés de uma sociedade justa, fraterna, transparente e igualitária, com os fundamentos republicanos inerentes à República Federativa do Brasil, que o órgão máximo da justiça brasileira,  Supremo Tribunal Federal, nesta semana vindoura, confirme o voto de Sua Excelência Ministra Carmem Lúcia, trazendo luz aos concursos para as serventias extrajudiciais neste país, com dicção clara acerca da necessidade de concursos públicos específicos para tais delegações do poder público.

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BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo : Saraiva, 1999.

BRASIL, Decreto-Lei n. 4657. 04.09.1942. Disponível aqui.. Acesso em 08 nov 2020.

BRASIL, Constituição Federal. 05.10.1988. Disponível aqui.. Acesso em 08 nov 2020.

BRASIL, Lei 8.935. 18.11.1994. Disponível aqui.. Acesso em 08 nov 2020.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança. Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 (Info 741). Disponível aqui. Acesso em 08 nov 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança. 1ª Turma. MS 29415/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux. Julgado em 27/09/2016. (Info 841). Disponível aqui.. Acesso em 08 nov 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4851. Plenário. Rel. Min. Carmem Lúcia. 06.11.2020. Disponível em aqui.. Acesso em 08 nov 2020.

CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 9ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, 795p.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. Ed. São Paulo : Atlas, 2009.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: teoria e prática. 10.ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2019.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo : Método, 2008.

OLIVA, Milena Donato. Teoria Geral do Direito Civil. Organização Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro : Forense, 2020.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2000

SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Noções fundamentais de direito registral e notarial. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2017.

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Robson Martins é doutorando em Direito pela Instituição Toledo de Ensino. Mestre em Direito pela Universidade Paranaense. Especialista em Direito Notarial e Registral e em Direito Civil pela Universidade Anhanguera - Uniderp. Graduado em Direito pela Universidade Paranaense. Procurador da República em Curitiba.

Érika Silvana Saquetti é mestranda em Direito pela UNINTER. Especialista em Direito Público, Direito do Trabalho e Notarial e Registral pela Universidade Anhanguera - Uniderp. Graduada em Direito pela Universidade Paranaense. Advogada em Curitiba.