O regime constitucional das medidas provisórias em sete observações preambulares

Introdução

Embora alguns associem a atividade legislativa do Executivo com os regimes de exceção, ela é comum nas democracias ocidentais. Aliás, a atividade, devidamente fiscalizada pelos órgãos de representação e controle, é indispensável na sociedade contemporânea. Está presente na Espanha, Itália, Portugal, Argentina e França, para citar apenas alguns países.

Enfrenta-se, hoje, todavia, uma situação preocupante. Trata-se da crise da democracia, do crescimento dos populismos e dos regimes iliberais e do manejo abusivo da atribuição normativa pelo Executivo. No governo Bolsonaro, por exemplo, vão sendo editados, algumas vezes com malícia ou deficiência técnica, às dezenas, decretos supostamente regulamentares e medidas provisórias. Práticas similares se repetem em outras latitudes (Filipinas, Venezuela, Hungria, Polônia, etc.) e, mesmo, nos EUA com o uso das Executive Orders pelo Governo Trump. Eventualmente, para driblar o risco de uma derrota no ou uma exaustiva negociação com o Congresso, pretendendo operar fato consumado, o Presidente prefere fazer uso da legislação do Executivo. Daí, a necessidade de vigilância constante para evitar o transbordamento da sua atribuição nesse campo e a importância da sociedade civil, dos mecanismos de controle horizontal do poder, dos contrapoderes e, particularmente, da oposição no Congresso Nacional. Neste caso, não é demais chamar a atenção para a relevância do decreto legislativo para fulminar o excesso do poder regulamentar (ou da delegação legislativa) e do Congresso Nacional para operar, durante o processo de conversão, estrita fiscalização sobre as medidas provisórias. Este é o contexto no qual, ainda que de modo superficial, algumas questões precisam ser pensadas.

Primeira: Democracia e processo legislativo

O Supremo Tribunal Federal, exceto em determinadas situações, como nos casos de violação de direitos subjetivos dos parlamentares, tem procurado não interferir no processo legislativo por entender tratar-se de questão interna corporis.

A doutrina constitucional mais recente, no entanto, reclama um tratamento distinto do assunto, entendendo que a ideia de lei como resultado de um processo argumentativo público e robusto de deliberação, com contraditório (não se trata de simples procedimento), no qual a voz dos interessados ou de seus representantes merece ser ouvida, não substancia mera formalidade, reclamando, portanto, um escrutínio mais sensível do Judiciário no exercício da revisão judicial. Numa democracia, o desvio procedimental, aliás, cabe reconhecer, pode ser tão grave quanto o substantivo.

Nesse contexto, uma lei pode ter sua inconstitucionalidade declarada quando o respectivo procedimento de elaboração não observar os pressupostos antes referidos. Esta não seria, então, uma questão interna corporis insuscetível de controle, podendo, ao contrário, ser objeto, inclusive, de processo de controle abstrato de normas.

Ora, a recuperação da relevância da lei e do sentido do seu processo de elaboração significa também a recuperação da relevância da representação política. O que se fala em relação à produção dos atos legislativos vale, igualmente, para a deliberação em torno dos projetos de decretos legislativos e de conversão de medida provisória.

Segunda: Controle judicial dos pressupostos de edição

Sabe-se que a definição do pressuposto da urgência não exige maior elaboração. Se a medida provisória não pode aguardar o tempo necessário para a aprovação de projeto de lei com solicitação de apreciação em regime de urgência, então o seu uso faz sentido e satisfaz o requisito de edição. Mas a urgência, exceto em relação aos impostos (alguns dirão tributos), não é apenas do provimento (esfera normativa), mas já da sua incidência sobre o mundo dos fatos, razão pela qual não há lugar para medida reclamando eficácia diferida.

Já o conceito de relevância é mais fluído, menos preciso, menos objetivo, trazendo alguma dificuldade para o seu controle pelo Judiciário. Na Itália o pressuposto é o de necessidade que apresenta um grau de precisão mais intenso do que o conceito de relevância. Mesmo assim, com os cuidados devidos, o Judiciário não deve se eximir da tarefa de controlar este pressuposto de edição. Aliás, cumpre falar da relevância não apenas da matéria, mas já da situação a exigir a incidência da normativa sobre o território fático, daí porque ela não pode ser a normal, corriqueira, compartilhada pela ordinária atividade normativa, mas já a extraordinária, combinando matéria e circunstância. Alguns países, com maior ou menor grau de intensidade, promovem o controle (Tribunal Constitucional Italiano com a sentença 29, de janeiro de 1995 e Tribunal Constitucional Espanhol, Sentença 189, de 2005). Entre nós, o Supremo só admite a fiscalização da presença do requisito na hipótese de claro excesso do poder normativo, entendendo que o controle principal cabe ao Congresso Nacional. Aos poucos, cautelosamente, o Supremo Tribunal Federal vai evoluindo o seu entendimento nesta questão, é verdade. Mas talvez já seja tempo de avançar com mais velocidade.

Terceira: Pertinência temática e poder de emenda

A doutrina chama de jabutis os projetos de conversão ou as leis de conversão que carregam matéria estranha à medida provisória, por iniciativa do relator na comissão mista ou no plenário ou mediante aprovação da própria comissão e do plenário. Referidas emendas ostentam dois problemas, sendo o primeiro o fato de tratar de assunto estrangeiro ao campo da normativa de urgência e, depois, em certos casos, por interferir na iniciativa privativa de outro poder ou autoridade ou inserir tema vedado a esse tipo de providência legislativa. Tais emendas, reitere-se, contrariam a Constituição, a ideia de congruência indispensável no processo legislativo (princípio constitucional do devido processo legislativo), agredindo, ademais, dispositivo da lei complementar 95/98 que, ainda que modo indireto, também incide sobre as medidas provisórias.

O Supremo Tribunal Federal na ADIn 5.127/DF, de 2015, rel. ministra Rosa Weber, felizmente, reconheceu a inconstitucionalidade deste tipo de emenda sem relação com o objeto tratado na medida provisória. Trata-se, portanto, de prática agora proscrita. A decisão da Colenda Corte, em virtude de sugestão do min. Fachin, produzirá efeitos ex-nunc de modo a não comprometer as dezenas de leis de conversão já promulgadas com emendas de contrabando.

A PEC 91/19, aprovada, mas ainda não promulgada pelo Congresso Nacional, reitera, outra vez, a proibição das emendas jabutis, reproduzindo, no caso, o entendimento do Supremo.

Quarta: Revogação de medida provisória por outra

A providência ou o seu projeto de conversão, se não votados no prazo constitucional (45 dias nos termos do art. 62, parágrafo 6º da CF) trancam a pauta, impedindo as demais deliberações da Casa respectiva até a votação final. Para evitar a consequência e abrir a oportunidade de apreciação de outra matéria, o Presidente da República, vez por outra, revoga o provimento de urgência através da edição de um outro. Isto significa que a nova medida provisória, a um tempo, libera a pauta e substitui a antiga que fica com a eficácia paralisada até a apreciação da última. Rejeitada esta, cumpre apreciar a primeira. Aprovada, a suspensão da eficácia transforma-se em revogação definitiva. Sendo certo que o presidente da República não pode retirar a providência cautelar, como está autorizado a fazer em relação a projeto de lei de sua iniciativa, este é, por mais estranho que pareça, o expediente concebido para a liberação da pauta do Congresso Nacional, permitindo a votação de matérias caras ao Executivo, estratagema que tem contado com a aceitação do Supremo Tribunal Federal e a cumplicidade do Legislativo.

Quinta: Trancamento de pauta

Em relação ao trancamento da pauta nas Casas do Poder Legislativo, quando presidente da Câmara dos Deputados, Michel Temer, alegando reinterpretar dispositivo da lei fundamental, decidiu que as medidas provisórias não votadas no prazo constitucional, trancariam a pauta apenas dos projetos de lei ordinária sobre as matérias suscetíveis de tratamento por esta espécie normativa cautelar, restando liberadas para deliberação todas as demais proposições legislativas. Este encaminhamento, inclusive, foi, agora, incorporado à PEC 91/19 que, como já afirmado, aprovada, mas ainda não promulgada, introduz alterações no regime constitucional daquela espécie normativa.

A perspicaz reinterpretação do dispositivo constitucional, afinal referendada pela Suprema Corte em feito (MS 27.931/DF) que teve como relator o respeitadíssimo ministro Celso de Mello, afronta, no meu sentir, o disposto no parágrafo 6º do art. 62 da Constituição, nos termos do qual "Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando". O texto é claro! Ele aponta para o sobrestamento de todas, repito, de todas as (demais) deliberações. Não há espaço, aqui, para ensaio de liberdade interpretativa. Por isso, não se manifesta, na solução referida, hipótese de mutação constitucional legítima. Trata-se na verdade de singelo artifício jurídico que, enquanto não promulgada a EC 91/19), merece desaprovação.

Sexta: devolução da medida

O Presidente do Senado, particularmente em questões polêmicas e sensíveis para sociedade civil, faz uso do expediente de, editando Ato Declaratório do Congresso Nacional, devolver a medida provisória ao Presidente da República pretextando inconstitucionalidade. A iniciativa teria como fundamento dispositivo do Regimento Interno do Senado (artigos 48, II e XI) aplicado subsidiariamente em virtude de remissão da resolução 01/02 do Congresso que disciplina a apreciação das providências normativas de urgência. A questão é saber se a devolução é legítima. Há juristas consagrados defendendo e condenando o encaminhamento. Resido entre os que afirmam que a estratagema não pode ocorrer, sendo incompatível com o regime constitucional da medida provisória. É que esta produz efeitos imediatos, desde a publicação, tendo, neste exato momento, ingressado no mundo jurídico, e, diante disso, apenas ao Congresso Nacional, através dos plenários da Câmara e do Senado, caberia decidir a respeito, aprovando ou rejeitando a normativa, e isto depois da manifestação da Comissão Mista prevista no art. 62, par. 9º da Constituição.

Ao devolver, através de ato monocrático, argumentando ilegitimidade, o presidente do Senado estará usurpando competência do Plenário das Casas Legislativas e também da Comissão Mista à qual incumbe opinar sobre a constitucionalidade da providência baixada pelo Chefe do Executivo. Se o parecer da Comissão Mista não é vinculante, ele é necessário, indispensável, como bem reconheceu a Colenda Corte em recente julgado que teve o Ministro Fux como relator (ADIn 4.029/DF). A prática, portanto, deve ser repelida.

Sétima: O problema da PEC 91/19

A PEC 91/19 pretendeu mudar, mais uma vez, o regime constitucional das normativas de urgência. A principal alteração diz respeito aos prazos definidos e específicos para a apreciação pela Comissão Mista, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Os lapsos temporais são peremptórios e a vida dos parlamentares, em consequência, ficará mais difícil.

Há, claro, em relação ao atual regime constitucional, problemas que reclamam solução. Uma PEC cuidadosa poderia tratar do assunto, deixando, também, algumas questões, havendo adequação do ponto de vista constitucional, para disciplina em nova Resolução. Optou-se por caminho diverso. Foi detalhada na lei fundamental a ordenação da medida, criaram-se novos prazos no processo de conversão, emergindo um impasse entre o Senado Federal e a Câmara dos Deputados em virtude de modificação ao projeto votado e encaminhado por uma das Casas. Com isso, tem-se, já foi dito mais de uma vez, uma Emenda Constitucional aprovada, mas não promulgada, caso atípico de atuação normativa constitucional. Emendas constitucionais posteriores foram, inclusive, promulgadas tendo, já, ingressado no mundo jurídico. Há, pois, um impasse. Parece, todavia, que mais do que o desacerto entre as Casas, remanesce um desconforto do Legislativo com as novas regras por ele mesmo aprovadas.

Ora, a questão precisa ser resolvida. O lamentável episódio mostra, inclusive, que a aprovação de uma emenda constitucional requer alentadas doses de sensatez e cautela. É verdade que o mundo da vida pede constantes atualizações da Constituição e, especialmente, de um texto detalhista como o nosso. Mas não se mexe na lei fundamental como se aprova legislação ordinária. Não se trata de discutir, simplesmente, sobre o seu tamanho ideal, mas antes de ter cuidado para inserir na Constituição novos dispositivos apenas quando estritamente necessários e dotados de inequívoca e superlativa importância.

Concluindo. Na sociedade do terceiro milênio não há como possa o Executivo deixar de dispor de competência normativa, seja ela legislativa, seja ela infralegal. Esta é uma verdade incontornável. Mas, o que importa, agora, é a afirmação, pela sociedade civil e pelos órgãos constitucionais de controle horizontal, de uma disposição de vigilância permanente orientada ao bloqueio dos abusos que podem se manifestar na condução da referida atividade. A experiência constitucional, neste território, para a boa satisfação dos postulados democráticos, deve ficar, portanto, sempre sob rigoroso escrutínio.

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*Clèmerson Merlin Clève é professor titular e doutor das Faculdades de Direito da UFPR e do UniBrasil Centro Universitário. Sócio fundador do escritório Clèmerson Merlin Clève - Advogados Associados.