O quadro geral de credores atualizado e o direito de voto dos credores retardatários e de créditos ilíquidos
Todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estão sujeitos à RJ, indicando que, a princípio, a RJ abarcará todos os créditos existentes (mesmo aqueles ainda não vencidos) na data do ajuizamento da ação.
quinta-feira, 5 de novembro de 2020
Atualizado às 08:36
O procedimento da Recuperação Judicial (RJ) estabelecido pela Lei de Falências e Recuperação (LFR) possui 03 (três) principais momentos relacionados à relação de credores, considerando-se uma RJ que tenha o seu andamento regular: (I) o primeiro momento, onde é publicada por edital a primeira relação de credores1, que é aquela formulada e indicada pela própria devedora que pleiteia a RJ e que acompanha a petição inicial2, (II) o segundo momento, onde, após o Administrador Judicial (AJ) considerar as eventuais divergências ou habilitações apresentadas frente a publicação anterior, é publicada a segunda relação de credores3, idem por edital, e (III) o terceiro momento, após o julgamentos das impugnações4 formuladas contra a relação de credores do edital acima, após contraditório e eventual dilação probatória, sobre as quais decide o juiz, quando ocorre a publicação da terceira relação de credores: o Quadro Geral de Credores5 (QGC).
Conforme preceitua o art. 49 da Lei de Falências e Recuperação (LFR), todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estão sujeitos à RJ6, indicando que, a princípio, a RJ abarcará todos os créditos existentes (mesmo aqueles ainda não vencidos) na data do ajuizamento da ação7.
Segundo entendimento que se consolidou no STJ8, o que determina a existência do crédito é o vínculo jurídico. Por isso, se o fato gerador do direito decorre de ato ou negócio jurídico anterior ao ajuizamento da RJ, o respectivo crédito será reputado existente, para fins de sujeição aos seus efeitos9. Pode ocorrer, assim, que um determinado credor, ao tempo do ajuizamento da RJ de seu devedor, detenha direito ainda sob análise do Judiciário, relativo a fato gerador anterior. Sua demanda, aliás, não restará sujeita ao stay period10, período de suspensão das ações que correm contra a recuperanda, deflagrado com o deferimento do processamento da RJ.
Desta forma, verifica-se que não somente os créditos líquidos são sujeitos aos efeitos da recuperação, mas também os créditos que, embora sejam ilíquidos, são identificados como sujeitos à RJ. Isto porque, segundo as lições de Ayoub e Cavalli, o legislador pretendeu, com a edição da LFR, ampliar o "âmbito de abrangência dos efeitos do processo"11 recuperacional, alavancando as chances de eficácia de superação da crise econômico-financeira do devedor.
Em paralelo à apuração dos créditos sujeitos mencionada acima, ocorre a apresentação do plano de recuperação judicial (PRJ) pela recuperanda, no prazo de 60 dias contados da publicação do deferimento da RJ12, mediante a qual aos credores abre-se o prazo de 30 dias para apresentar objeção ao PRJ, prazo esse contado a partir da publicação do segundo edital de credores13 ou do edital de aviso da disponibilização do plano, o que vier por último14.
Em sendo apresentada qualquer objeção, será designada a Assembleia Geral de Credores (AGC), para que se delibere acerca do PRJ, de modo a ser aprovado ou rejeitado pelas diversas classes de credores.
Na falta do QGC ou na eventual impossibilidade de o AJ consolidar o mesmo com fulcro no art. 18 da LRF, para fins de incidência do art. 39, terão direito a voto na AGC as pessoas arroladas na Relação de Credores (RC) apresentada pelo AJ na forma do art. 7º, § 2º , da LRF, ou, ainda, na falta da RC, a relação apresentada pelo próprio devedor15. Logo, a consolidação e utilização do QGC como referência de quem está ou não apto a votar, não se trata de uma simples escolha, mas de verdadeira imposição legal, à medida que a não utilização do QGC atualizado no momento da AGC acarretaria prejuízo aos credores sujeitos aos efeitos da RJ, em benefício ainda maior do devedor.
Infere-se de forma intuitiva a preferência da LFR pelo QGC em detrimento da RC elaborada pelo AJ pois, ao passo que o QGC está alicerçado nas Decisões do Juízo Recuperacional, prolatadas no bojo das impugnações de crédito (conforme art. 8º, da LFR) e habilitações retardatárias (conforme art. 10 da LFR), refletindo o passivo sujeito à RJ com maior precisão, a relação de credores está embasada apenas na Verificação Administrativa realizada pelo AJ no início do processo (com fulcro no art. 7º, § 2º, da LFR), com base nos livros contábeis, documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos apresentados pelos credores, assim como as suas habilitações ou divergências dos mesmos quanto aos créditos relacionados.
Inclusive, há consenso doutrinário e jurisprudencial16 de que a pendência de julgamento das impugnações e habilitações retardatárias não impede a consolidação e a publicação do QGC. Assim, considerar o lapso temporal desde a publicação da RC (art. 7º, § 2º, da LFR) e a disponibilidade do AJ para consolidar o QGC devidamente atualizado (art. 18, da LFR) é uma providência que se impõe, até mesmo para dar efetividade ao comando previsto no art. 39 da LFR17, ou seja, para viabilizar que as pessoas arroladas no QGC, que estão sujeitas aos efeitos da RJ, possam ter direito a voto na AGC.
Dessa forma, percebe-se que o direito de voto é conferido primordialmente aos credores inscritos no QGC e, apenas na falta deste, é que deve ser utilizada a RC elaborada pelo administrador judicial, mas ainda assim de forma atualizada à data da AGC.
A existência do QGC atualizado é necessária para garantir o direito de voto dos credores de habilitações retardatárias ao tempo da AGC, uma vez que, quando devidamente reconhecidas por decisão judicial antes da AGC, o art. 10, § 1º, da LFR deve ser interpretado em conjunto com o art. 39 da referida lei, garantindo, assim, o direito de voto dos referidos credores. Sobre o tema, em recente julgamento pela 16ª câmara Cível do TJ/RJ, o Ilustre Ds. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto proferiu voto preciso reconhecendo esse direito ao voto, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ACORDO CELEBRADO ENTRE A RECUPERANDA E A MASSA FALIDA DO BANCO MORADA PARA PÔR FIM A DUAS AÇÕES JUDICIAIS, UMA EXECUTIVA E OUTRA CONDENATÓRIA. AJUSTE QUE FOI DEVIDAMENTE HOMOLOGADO PELO JUÍZO FALIMENTAR E PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE RESERVA DE CRÉDITO NO VALOR DE R$ 92.491.110,00 DE MOLDE A PERMITIR A PARTICIPAÇÃO DA MASSA FALIDA NA ASSEMBLEIA GERAL DOS CREDORES. INCONFORMISMO DE TRÊS CREDORAS QUIROGRAFÁRIAS (LAZAR, HEXA E CEDAE), QUE APONTAM A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR PARA HOMOLOGAR O ACORDO E A PERDA DO DIREITO DE VOTO DO CREDOR RETARDATÁRIO. (...) 3. Rigor do artigo 10 da Lei 11.101 que foi temperado pelo artigo 39, caput, daquele mesmo microssistema, e pelo qual se assegura direito de voto aos titulares de créditos admitidos por decisão judicial, desde que, por óbvio, esta admissão ocorra antes da data da AGC, o que ocorreu aqui. (...). (TJ/RJ, 0078513-16.2019.8.19.0000 - agravo de instrumento. des(a). Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto - Julgamento: 9/7/20 - 16ª câmara cível) - grifos nossos.
Desta forma, se o crédito retardatário foi devidamente reconhecido pelo Juízo como sujeito aos efeitos da RJ, decerto não há razão para negar-lhe o direito de voto em futura AGC, isto porque a perda do direito de voto prevista no art. 10, § 1º, da LFR não é perpétua, visto que só deve perdurar essa penalidade enquanto não for julgada a habilitação do crédito pelo Juízo da Recuperação, salvo para credores trabalhistas, que votarão antes mesmo de julgamento.
Ignorar a existência do direito de voto dos credores de créditos retardatários devidamente habilitados seria incentivar a má-fé do devedor, premiado por omitir o maior número de credores da relação de que trata o art. 51, III, da LFR, ou, pior, omitir aqueles que estrategicamente poderiam interferir negativamente na aprovação do PRJ.
É notório que grande parte dos credores omitidos na relação apresentada pelo devedor perde o prazo de 15 dias para as habilitações, previsto no art. 7º, § 1º, da LFR, uma vez que não são avisados da existência do processo, pois apenas os credores listados pelo devedor que são intimados, por carta com aviso de recebimento, pelo AJ, na forma do art. 22, I, "a", da LFR. A ciência editalícia, em que pese o efeito jurídico de ciência erga omnes, não se configura em ciência real.
Nesse sentido, é possível verificar que nem sempre os titulares de crédito retardatário estarão privados do direito de voto, pois, se ao tempo da AGC seus créditos já constarem no QGC, ou ainda, se já estiverem verificados pelo próprio juízo da RJ, por força do art. 39 da LFR, eles se legitimam a votar.
Ainda sobre o exercício dos poderes políticos dos credores, o art. 39, § 1º, da LFR dispõe sobre os créditos que não estão sujeitos aos efeitos da RJ18, ou seja, dispõe sobre os credores que não possuem direito de voto, uma vez que prevalecerão os direitos e condições contratuais anteriormente avençados, não sendo modificados, assim, pela novação prevista no art. 59 da LFR.
Já o art. 45, § 3º, da LFR, dispõe que o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o PRJ não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito. Trata o dispositivo do credor que, a despeito de sujeito aos efeitos da RJ em razão do critério temporal de existência ao tempo do pedido, não teve proposta de novação sobre o seu crédito19 para, por exemplo, reduzi-lo em deságio (hair cut) ou alongar a forma de pagamento, configurando não sujeição convencional, diversa das hipóteses de não sujeição legal.
O ministro Marco Aurélio Bellizze, no julgamento do REsp 1.634.046/RS, proferiu voto no sentido de que a consolidação do crédito (ainda que inexigível e ilíquido) não depende de provimento judicial que o declare e muito menos do transcurso de seu trânsito em julgado, para efeito de sua sujeição aos efeitos da recuperação judicial20.
Nesse sentido, o STJ vem confirmando esse entendimento de que a submissão do crédito à RJ independe de provimento judicial precedente; inclusive, em recente julgamento monocrático, o ministro Raul Araújo proferiu voto reforçando o entendimento acima mencionado ao afirmar que a submissão de um determinado crédito à RJ "não depende de provimento judicial anterior ou contemporâneo ao pedido, bastando que se refira a obrigações contraídas anteriormente ao pedido. Assim, esta Corte tem decidido que o crédito derivado de atos praticados em período anterior ao pedido de recuperação judicial, concursal, portanto, deve-se submeter à forma de satisfação preconizada perante o Juízo universal (...)"21.
Logo, se um crédito se encontra sujeito aos efeitos da RJ, o credor detentor do referido crédito possui o direito de garantir a sua voz e o seu voto na AGC, uma vez que as decisões tomadas terão impacto direto nas condições de recebimento do seu crédito.
Para o credor de crédito ilíquido, poderá estar sujeito aos efeitos da RJ antes mesmo de ter seu crédito apurado e, por consequência lógica, deverá ter reservado o seu direito de voto para que possa opinar e deliberar sobre o PRJ, para que seja afastada qualquer hipótese de desigualdade22 em relação aos outros credores da recuperação.
Cabe ressaltar que a simples inclusão dos titulares de créditos ilíquidos na lista de credores sem a garantia de seu direito político (voto) acarreta em uma sujeição obrigatória às condições da novação aprovada, muitas vezes inoportuna e prejudicial para o credor, em desacordo com os princípios que regem a recuperação e com os efeitos que ela pretende alcançar.
Para a efetividade do exercício do direito de voto de credores ilíquidos, será necessário requerer ao juízo onde se processa a demanda correlata a expedição de ofício de reserva de crédito ao juízo recuperacional, devendo sua juntada ao processo de RJ ser acompanhada de pedido de efeitos políticos da reserva de crédito. A previsão está estampada no § 3º23 do art. 6º da LFR.
Expediente semelhante deverá ser usado por credores retardatários, sendo certo que, nesse caso, o pedido de reserva de crédito deve ser direcionado ao próprio juízo da recuperação. A solução apontada encontra abrigo na parte final do caput do art. 39 da LFR, quando garante direito a voto "inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei".
Portanto, constata-se que a relação de credores a ser utilizada na RJ deverá ser a mais recente em relação à data da AGC, nitidamente mais fiel à realidade, e os credores de habilitações retardatárias e detentores de créditos ilíquidos que estão sujeitos à recuperação devem ter o seu direito de voto protegido, em atenção ao disposto no art. 39 da LFR.
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1 a partir da listagem apresentada pela recuperanda, conforme art. 52, § 1º, da LFR.
2 conforme art. 51 da LFR.
3 conforme art. 7º, § 2º, da LFR, essa lista é apresentada pelo AJ, trazendo sua resposta a respeito de cada uma das divergências ou habilitações apresentadas pelos credores.
4 discussão quanto à presença, ausência, valor ou classe de um crédito constante da 2ª relação de credores
5 conforme art. 18 da LFR.
6 Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
7 SOARES, Natália de Moura; GONÇALVES E ARRUDA, Pablo. A sujeição (ou não) de créditos ilíquidos à recuperação judicial e os poderes políticos dos credores. Portal Migalhas. Disponível clicando aqui. Acesso em 13 de outubro de 2020.
8 "Assim, tratando-se, como na espécie, de vínculo jurídico decorrente de evento que causou dano à esfera dos direitos de credores da recuperanda, a constituição do crédito correspondente não se dá com a prolação da decisão judicial que o reconhece e o quantifica, mas com a própria ocorrência daquele evento. (Informativo 0626. REsp 1.727.771/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Julgado em 15/5/18).
9 O STJ já ostentou, outrora, posição diversa sobre o tema: "O crédito trabalhista só estará sujeito à novação imposta pelo plano de recuperação judicial quando já estiver consolidado ao tempo da propositura do pedido de recuperação. Conforme art. 59 da lei 11.101/05, o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido. De acordo com o art. 6º, § 1º, da referida lei, estão excluídas da vis atrativa do juízo falimentar e do efeito suspensivo dos pedidos de falência e recuperação as ações nas quais se demandem quantias ilíquidas (não consolidadas). (REsp 1.321.288/MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/11/12).
10 Art. 6º, § 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.
11 AYOUB, Luiz Roberto e CAVALLI, Cássio. A construção jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas - 3ª ed. Rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 35.
12 conforme art. 53 da LFR.
13 conforme art. 55 da LFR.
14 Art. 55, Parágrafo único. Caso, na data da publicação da relação de que trata o caput deste artigo, não tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, parágrafo único, desta Lei, contar-se-á da publicação deste o prazo para as objeções.
15 nos termos do art. 51, III e IV, art. 99, III, ou art. 105, II, todos da LFR, acrescidas, em qualquer caso, das que estejam habilitadas na data da realização da AGC ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial, inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 10 da LFR.
16 BRASIL. Agravo de Instrumento 70080353931, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em: 27-03-2019. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO HOMOLOGADO. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. CONSOLIDAÇÃO DO QGC. MARCO INICIAL PARA CUMPRIMENTO DO PLANO. CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL. DISPENSA. HABILITAÇÕES RETARDATÁRIAS. POSSIBILIDADE. 1. A ausência de consolidação do QGC não impede a homologação do plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia. Compete ao administrador judicial oferecer a listagem após o trânsito em julgado das sentenças que resolverem as impugnações pendentes de julgamento, conforme preceitua o artigo 18, parágrafo único, da LRF. (...) RECURSO PROVIDO (grifos nossos).
17 Art. 39. Terão direito a voto na assembleia-geral as pessoas arroladas no quadro-geral de credores ou, na sua falta, na relação de credores apresentada pelo administrador judicial na forma do art. 7º , § 2º , desta Lei, ou, ainda, na falta desta, na relação apresentada pelo próprio devedor nos termos dos arts. 51, incisos III e IV do caput, 99, inciso III do caput, ou 105, inciso II do caput, desta Lei, acrescidas, em qualquer caso, das que estejam habilitadas na data da realização da assembleia ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial, inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 10 desta Lei (grifos nossos).
18 Art. 39. (...) § 1º Não terão direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quórum de instalação e de deliberação os titulares de créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei. (Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. § 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei [II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º , da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente]).
19 O STJ dispõe que o tratamento desigual entre credores, desde por critérios objetivos e respeitando igualdade entre credores de interesses homogêneos (Informativo STJ nº 0644), na esteira do Enunciado 57 da 1ª Jornada de Direito Comercial do CJF: "O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado".
20 BRASIL. REsp 1634046/RS, rel. ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ acórdão ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª turma, julgado em 25/4/17, DJe 18/5/17.
21 BRASIL. Resp 1.869.310, decisão monocrática do ministro Raul Araújo, DJe. 17/4/20.
22 Em atenção ao princípio da par conditio creditorum, que garante o tratamento igualitário a todos os credores da mesma categoria.
23 Art. 6º, § 3º O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1º e 2º deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria.
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*Leonardo Araújo Marques é promotor titular da 1ª promotoria empresarial da capital do estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Empresarial e Tributário pela Universidade Cândido Mendes. Professor dos Cursos de MBA e LLM da FGV.
*Pablo Gonçalves e Arruda é sócio sênior do SMGA Advogados. Doutorando e mestre em Direito pela UVA. Administrador Judicial. Professor de Direito Empresarial, Societário e Recuperacional do LLM e MBA da FGV. LL.M do IBMEC. Professor dos cursos de pós-graduação da PUC/RJ.
*Jéssica Verônica Costa dos Santos é sócia do SMGA Advogados. Membro da Comissão Nacional de Direito do Agronegócio da Associação Brasileira de Advogados. Pós-graduanda em Direito e Gestão do Agronegócio. Aluna do LL.M. em Direito Empresarial do IBMEC/RJ e da especialização em Fusões e Aquisições da ESA/ES.
