O teletrabalho no período de pandemia do covid-19 e o risco de violação do direito a desconexão

O teletrabalho surgiu com o desenvolvimento tecnológico, os novos e diversos mecanismos de comunicação uniram ainda mais o empregado ao empregador. E, com isso o empregador viu a possibilidade de poder se comunicar com o seu empregado mesmo a distância do seu local de trabalho.

A reforma trabalhista regulamentou o teletrabalho, por meio dos artigos 75-A ao 75-E da CLT podendo esta modalidade ser, preponderantemente, desenvolvida em qualquer local fora das dependências da empresa, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

O regime de teletrabalho não está sujeito ao controle de jornada, bem como marcação de ponto, conforme Art. 62, III da CLT. Assim, o trabalhador deve estabelecer e cumprir uma rotina de trabalho, estar online de modo a possibilitar a interação com a equipe e com seu superior sempre que necessário.

Desta forma, deverá constar expressamente em contrato individual de trabalho ou em aditivo que a modalidade adotada pela empresa será o teletrabalho, devendo existir mútuo acordo entre as partes. Cabe ressaltar que o empregador deve proceder com as devidas anotações na CTPS do trabalhador.

É essencial que fique formalizado como se dará o custeio e o fornecimento de materiais e equipamentos necessários para prestação da atividade, conforme disciplina o art.75-D da CLT.

É importante destacar que ainda que ocorra o comparecimento eventual do empregado nas dependências do empregador para efetuar atividades específicas, esse fato não descaracteriza o regime de teletrabalho. E, para transição de um empregado da modalidade presencial para a do teletrabalho, deve ser respeitado um prazo mínimo de 15 dias.

Já o home office, diferente do teletrabalho, pode ser utilizado, eventualmente, pelos funcionários sem que seja um período longo fora das dependências da empresa. E para tanto, não há necessidade de previsão em contrato de trabalho.

Geralmente, o home office surge como benefício a ser concedido ao empregado, uma vez por semana, por exemplo, ou em caso de medidas emergenciais, como enchentes, greve no transporte público, ou como prevenção contra o novo COVID-19. Dessa maneira, se mantendo incólumes todas as cláusulas previstas no contrato de trabalho, inclusive, o controle de jornada. Nesse sentido, é importante que saibamos diferenciar esses institutos que não são análogos

A MP 927/20 que regulamentava o teletrabalho durante o período de pandemia do Covid-19 de uma maneira geral flexibilizou algumas exigências previstas pela CLT, o que tornou mais célere o procedimento de alteração da modalidade presencial para teletrabalho.

Apesar da medida provisória não ter sido convertida em lei, o que fez com que a mesma perdesse sua eficácia é importante esclarecer que a perda da validade apenas teve efeitos para aqueles empregadores que não adotaram o teletrabalho durante a sua vigência.

Contudo, para as empresas que se socorreram da MP 927, o teletrabalho continua válido, até o dia 31/12/20, quando termina o estado de calamidade pública determinado pelo decreto 06/2020.

Com a caducidade da MP 927/20, as empresas que hoje optarem pela modalidade teletrabalho deverão observar os termos da legislação, não podendo mais flexibilizar.

É fato público e notório, que a crise instalada pela pandemia causou mudanças drásticas e significativas na estrutura das empresas e na rotina dos empregados de maneira repentina. Ocorre que, conforme noticiado na mídia, grandes empresas já cogitam aderir definitivamente ao teletrabalho.

Para o empregado, o teletrabalho pode trazer benefícios, pois não perderá tantas horas se deslocando para o trabalho. E, com isso irá produzir mais e melhor. Mas em contrapartida, corre-se o risco de trabalhar mais e assim não conseguir separar a vida pessoal da profissional, já que está executando suas tarefas profissionais dentro de sua residência.

Tal fato, causa preocupação, uma vez que a própria natureza da prestação do serviço em teletrabalho, permite ao empregado uma maior confusão entre a atividade laboral e a sua vida privada.

Tal alteração no regime deve ser realizada com parcimônia, uma vez que não é possível deixar de lado as questões de saúde e segurança do trabalho. O que a princípio pareça tão benéfico, pode trazer uma série de implicações no tocante a saúde do trabalhador, sendo uma delas as doenças psíquicas advindas do excesso de trabalho.

Nesse sentido, os teletrabalhadores, ficam expostos a inúmeros riscos que prejudicam a sua integridade física e mental, se não houver uma fiscalização eficaz por parte do empregador. É relevante ressaltar que o direito à desconexão é garantia fundamental do trabalhador, por se tratar de norma de saúde, higiene e segurança do trabalho prevista no Art. 7º da CF.

Manter o trabalhador conectado ao trabalho sem o devido controle nos momentos em que ele deveria estar descansando, fere o que modernamente vem sendo chamado de direito à desconexão.¹

O direito a desconexão, nasce da moderna relação entre tecnologia e trabalho, consistindo no direito a desconectar-se do seu trabalho.

É o direito a "se desconectar completamente da empresa, ou seja, desligar o computador, o telefone, ou qualquer que seja o meio pelo qual ele se comunique com o seu empregador".²

Os teletrabalhadores necessitam de proteção e o desembargador do TRT15 e professor, Jorge Luiz Souto Maior³, publicou artigo sobre o direito a desconexão, suscitando que este não seria somente um direito individual do trabalhador, mas da sociedade e também da família.

O direito a desconexão também já foi objeto de estudo na OIT (organização internacional do trabalho), que publicou relatório destacando as vantagens do teletrabalho, como por exemplo: maior autonomia no tempo de trabalho, redução no tempo de deslocamento e também uma análise acerca das desvantagens, que é a tendência de o empregado trabalhar por longas horas, o que pode elevar os níveis de estresse.⁴

Por ser uma construção doutrinária e jurisprudencial, sobre o tema, há um projeto de lei nº 4044, de 2020, tramitando no Senado, citando novas teorias jurídicas sobre a regulamentação do teletrabalho e decisões judiciais a favor da imposição de "limites a fim de preservar a vida privada e a saúde do trabalhador"⁵

O projeto de lei, tem como objetivo, alterar o § 2º do art. 244, acrescenta o § 7º ao art. 59 e os arts. 65-A, 72-A e 133-A ao Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, de modo a dispor sobre o direito à desconexão do trabalho, disciplinando o teletrabalho quanto às regras da jornada de trabalho, períodos de descanso e férias.⁶

Segundo o texto do PL 4.044/2020, o empregador não poderá solicitar normalmente a atenção de um empregado em regime de teletrabalho, por telefone ou por qualquer ferramenta de comunicação eletrônica, fora do horário de expediente.

Além disso, o empregado em gozo de férias deverá ser excluído dos grupos de mensagens do trabalho e removerá de seus dispositivos eletrônicos privados quaisquer aplicativos de internet (sem excluir outras ferramentas tecnológicas que vierem a ser criadas) voltados exclusivamente para uso no trabalho.

Desta forma, concluímos que a legislação trabalhista não protege de forma eficiente essa nova realidade, havendo a necessidade de regulamentação acerca do tema e parlamentares começaram a apresentar projetos de lei visando detalhar esse novo modelo de trabalho, uma vez que o uso de novas tecnologias de informação e comunicação no âmbito do ambiente de trabalho vem sendo pauta de debate nos tribunais há algum tempo.

Por se tratar de uma complexa discussão da jornada de trabalho que afeta os direitos fundamentais, verifica-se que existe a preocupação em acompanhar as tendências do mundo atual e na forma como o Direito do Trabalho deve tratar a rotina dos trabalhadores no teletrabalho, sendo este mais um desafio nas relações de trabalho num mundo pós pandemia.

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1- Tribunal Regional do Trabalho 1ª Região, processo nº 0001609-74.2012.5.01.0024, relator Leonardo Dias Borges, publicado em DOU 03/09/14

2- MENDONÇA, Talita Rodrigues. O Teletrabalho e o Direito à Desconexão como forma de garantir o gozo do Intervalo Intrajornada. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 6. Região. Recife, PE, v.19, n. 36, p. 238 jan/dez/2018.

3- MAIOR, Jorge Luiz Souto. Do direito à desconexão do Trabalho. 2013, p. PDF. Disponível aqui. acesso em 30 jun.2020

4- As Nações Unidas no Brasil acesso em 02 set. 2020

5- Clique aqui., acesso em 02 de set.2020

6- Clique aqui. acesso em 02 de set. 2020

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*Fernanda Prado dos Santos é advogada graduada em Direito pela Universidade Candido Mendes, especialista em Direito e processo do trabalho pela IBMEC/RJ, palestrante, membro da comissão de apoio a advocacia empreendedora na OAB/RJ, fundadora e coordenadora do setor trabalhista do escritório Fernanda Prado Sociedade Individual de Advocacia.

*Thaís de Siqueira Campos Azevedo é advogada graduada em Direito pela Universidade Candido Mendes, especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Candido Mendes e graduanda em Direito e processo do trabalho pela IBMEC/RJ, sócia e fundadora do escritório Thaís de Siqueira Campos Advocacia.