Incidência de ICMS e ISS em operações com softwares

O STF iniciou o julgamento das ADIns 1.945/MT e 5.659/MG, nas quais irá definir se incide o ICMS ou o ISS sobre operações com softwares.

O Tribunal confirmou a expectativa de que as ações fossem apregoadas para julgamento conjunto, o que permitirá um exame mais completo da matéria. A análise dos dois casos em conjunto, entretanto, merece cuidado. Isso porque as ADIns foram ajuizadas em momentos muito diferentes. A ADI 1.945/MT é de 1999, enquanto a ADI 5.659/MG é de 2017. Nesse período, tivemos alterações legislativas relevantes, além do desenvolvimento expressivo do mercado de tecnologia com a evolução dos produtos e serviços para utilidades entregues aos clientes por meio de assinaturas. Todas essas mudanças podem trazer impactos relevantes ao desfecho dos casos.

Nesse sentido, a ADI 1.945/MT, cujo julgamento já havia se iniciado perante o plenário virtual, questiona a validade da lei do Estado de Mato Grosso editada nos anos 90, que previa a possibilidade da incidência do ICMS nas operações com softwares mesmo nos casos de transferência eletrônica de dados. Naquele momento, estava vigente o decreto-lei 406/68 que regulamentava a cobrança do ISS, mas não trazia a previsão da incidência do imposto municipal sobre as operações com programas de computador.

Já na ADI 5.659/MG, que tem por objeto legislação do Estado de Minas Gerais que exclui as operações com software da incidência do ICMS, discute-se o tema sob uma perspectiva mais atual. Isso porque a legislação questionada foi editada posteriormente à regulamentação do assunto pelo CONFAZ por meio dos Convênios Confaz 181/2015 e 106/2017, que disciplinam a cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Mas não é só isso. Além da existência dos Convênios CONFAZ mencionados acima, a legislação do Estado de Minas Gerais questionada por meio da ADI 5.659/MG foi editada após a promulgação da LC 116/03, que expressamente incluiu no campo de incidência do ISS as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

Como sabemos, um dos papéis da lei complementar é justamente dirimir conflitos de competência entre os entes tributantes conforme previsto no artigo 146, I, da Constituição Federal de 1988.

Assim, ao incluir o item 1.05 na Lista de Serviços sujeitos ao ISS, a LC 116/03 encerrou qualquer discussão que se pudesse ter acerca da tributação das operações com software pelo ISS ou pelo ICMS.

Nesse mesmo sentido, vale destacar que, nos termos do artigo 1º, § 2º da LC 116/03 e do artigo 12, inciso VIII, alínea "a" da LC 87/96, as atividades que estiverem expressamente indicadas na lista de serviços do ISS não deverão ser tributáveis pelo ICMS a não ser que exista indicação expressa, o que não ocorre com as atividades de licenciamento de programas de computador.

A existência de previsão da incidência do ISS prevista em lei complementar é um dos aspectos centrais do debate presente na ADI 5.659/MG, que não existia quando do ajuizamento da ADI 1.945/MT. Por isso, apesar do julgamento conjuntos de ambas ações, que pode trazer respostas importantes ao mercado de tecnologia e definir a posição do STF sobre a tributação das operações com software, é importante que os ministros atentem para esses aspectos específicos que distinguem de forma relevante as duas discussões e que devem ser levados em consideração nas decisões que serão proferidas.

O julgamento das ADIns deverá ser retomado na próxima quarta-feira, dia 4.11.2020, como primeiro item da pauta do STF.