Ação pública condicionada no estelionato e a retroatividade da lei processual benéfica

A lei 13.964/19 introduziu, no art. 171 do Código Penal, o § 5º, transformando a ação penal, que era sempre pública incondicionada, em condicionada à representação da vítima, salvo as exceções ali apontadas. In verbis: "§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for I - a Administração Pública, direta ou indireta; II - criança ou adolescente; III - pessoa com deficiência mental; ou IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz".

Criou-se nova condição de procedibilidade, consistente na autorização da parte ofendida para que o Ministério Público possa ajuizar ação penal contra o estelionatário; sem essa aprovação, inexiste possibilidade de processar o agente, ocorrendo, então, a extinção da sua punibilidade, em face do advento da decadência. Não é preciso ressaltar que o efeito da ausência de representação é visivelmente penal, conforme consta do art. 107, IV, do Código Penal.

Por essa razão, a doutrina majoritária indica que toda norma a exigir representação para o início da ação penal é processual mista ou material, em virtude de seu reflexo no âmbito do Direito Penal. Na lição de Gustavo Badaró, "as normas processuais mistas ou de conteúdo material são aquelas que, embora sejam formalmente processuais, substancialmente têm conteúdo material, por disciplinar a pretensão punitiva, como aquelas relativas ao direito de queixa, ao de representação, à prescrição e à decadência, ao perdão ou à perempção. (...) No caso de normas processuais mistas, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja, a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior" (Código de Processo Penal comentado, S. Paulo: RT, 2018, p. 29, grifamos). É o que, igualmente, temos defendido em nosso Código de Processo Penal comentado, 19ª ed. Rio: Forense, 2020, p. 33). No mesmo sentido: Aury Lopes Jr. (Direito processual penal, 10ª ed., S. Paulo: Saraiva, 2013, p. 250); Renato Marcão (Curso de processo penal, 2ª ed., S. Paulo: Saraiva, 2016, p. 113); Tourinho Filho (Processo penal, v. I, 154-155); Demercian e Maluly (Curso de processo penal, 9ª ed., Rio: Forense, 2014, p. 31); Renato Brasileiro de Lima (Código de Processo Penal comentado, Salvador: JusPodivm, 2016, p. 26), dentre outros autores contemporâneos.

Badaró complementa: "quanto à sua natureza jurídica, a representação é uma condição de procedibilidade. As condições de procedibilidade são condições especiais da ação penal, enquadráveis na categoria da possibilidade jurídica do pedido" (Processo penal, 4ª ed. S. Paulo: RT, 2016, p. 191). Em idêntico prisma, Tourinho Filho esclarece ser a representação uma condição de procedibilidade, de natureza processual, portanto e o seu não exercício atinge de maneira direta o jus puniendi. Se a decadência é condição negativa de punibilidade, segue-se que a não feitura da representação, no prazo legal, acarretará a extinção da punibilidade. Diga-se, portanto: a decadência do direito de representação não atinge apenas o jus persequendi, mas também o jus puniendi do Estado; e tudo quanto impeça ou dificulte este último, além de favorecer o réu, insere-se no âmbito da lei penal" (ob. cit., p. 154-155).

Para essa corrente, a condição de procedibilidade (representação da vítima) precisa respeitar o princípio da retroatividade benéfica utilizado pela lei penal (art. 5º, XL, Constituição Federal: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu").

Além disso, o que é condição de procedibilidade nunca se transforma em condição de prosseguibilidade, que constitui norma processual pura, como o fato de o réu adoecer mentalmente durante a instrução (art. 152, CPP: "Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149"). A natureza jurídica da condição de procedibilidade não se altera quando se aplica a retroatividade benéfica. Portanto, para quem se recusa a aceitar essa possibilidade a uma lei processual, o ponto não está em se tomar uma condição de procedibilidade como se fosse de prosseguibilidade. São institutos distintos e não se misturam.

Não aceitar que uma nova condição de procedibilidade, como a exigência de representação para o crime de estelionato, retroaja, se liga a um tópico bem específico: não aceitar a existência de normas processuais de natureza mista ou de conteúdo material. Afinal, quem acolhe a retroatividade benéfica da lei processual penal material sabe que ela tem exatamente o mesmo tratamento da lei penal e esta, quando retroage, não tem nenhum obstáculo (art. 2º, parágrafo único, CP). Nem se pretende conceder à lei processual penal a estatura da lei penal, cuja retroatividade alcança casos já julgados definitivamente, mas apenas lhe conceder coerência e lógica: os processos ainda em andamento podem perfeitamente acolher a retroatividade de uma nova condição de procedibilidade, bastando indagar da vítima (se isto não estiver claro no processo, pois a representação pode ser informal e constar de um depoimento do ofendido ou do registro de um boletim de ocorrência) se deseja processar o estelionatário. Simples assim. Haja sentença ou não; haja denúncia ou não. A barreira final para a norma processual penal material, segundo nos parece, deve ser o trânsito em julgado da decisão condenatória, visto que a questão já se encerrou em definitivo. Antes, inexiste qualquer conturbação para a retroatividade.

Porém, há doutrina abalizada negando a retroatividade de qualquer norma processual e rejeitando o caráter material concedido a qualquer delas. Por todos, confira-se Frederico Marques: "já sustentamos que as leis e textos sobre a ação penal têm caráter processual, pelo que não se subordinam às regras e princípios sobre ultra e retroatividade da lex mitior. (...) A representação não passa de um pressuposto do processo, ou de condição de procedibilidade, enquanto que o direito de queixa... é um caso de substituição processual. Daí se infere que iniciado um processo, por denúncia do Ministério Público, não se aplicará para ele, salvo disposição expressa em contrário, a lei nova que exigir relativamente a idêntica pretensão punitiva, a representação ou a queixa-crime, permanecendo válidos, destarte, os atos já praticados, e a própria relação processual instaurada. Idênticos princípios regem a titularidade da ação penal privada. Penalistas de tomo, nacionais e peregrinos, abraçam, no entanto, entendimento diverso, incluindo as condições de procedibilidade na esfera das normas que beneficiam o réu, da loi plus douce que deve retroagir em prol do acusado ou indiciado. Nada mais condenável que esse alargamento da lei penal mais branda, porquanto invade os domínios do direito processual, onde vigoram diretrizes diversas no tocante às normas intertemporais. Direito Penal é Direito Penal e Direito Processual Penal é Direito Processual Penal. (...) Se a lei penal não é lei processual, e lei processual não é lei penal, as regras sobre a ação penal e as condições de procedibilidade (queixa, representação e requisição ministerial) não se incluem no cânon constitucional (...) que manda retroagir a lei anterior, em benefício do réu, tão-só 'no relativo ao crime e à pena'." (Tratado de direito processual penal, v. I, S. Paulo: Saraiva, 1980, p. 71).

Frederico Marques representa a corrente do direito processual penal, que considera queixa, representação e requisição como simples institutos referentes a normas processuais, espelhando condições de procedibilidade e não de punibilidade. Portanto, são alheias ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica.

Em síntese, parece-nos que os tribunais devem optar uma das duas alternativas: 1ª opção) adotar a posição de que existem normas processuais materiais, que possuem reflexos penais relevantes, passíveis de gerar extinção de punibilidade e, por isso, devem seguir exatamente o critério da lei penal benéfica, ou seja, retroagir, sem barreiras artificialmente criadas - como sentença proferida ou recebimento de peça acusatória - para ser utilizada ao caso concreto, antes que o trânsito em julgado aperfeiçoe de vez a condenação; 2ª opção) considerar não existentes normais processuais materiais, que respeitam qualquer critério de retroatividade; todas as condições de procedibilidade, com ou sem reflexos penais, são meras normas de processo penal e, conforme o art. 2º do Código de Processo Penal, vigem de pronto, abrangendo apenas casos futuros.

Não nos soa compreensível mesclar aspectos inconciliáveis, vale dizer, sustentar que a norma do § 5º do art. 171, introduzida pela Lei 13.964/2019, é norma processual penal material, porém, encontra barreiras no âmbito da retroatividade, barreiras estas que não estão calcadas no trânsito em julgado da decisão condenatória, mas em fatos processuais irrelevantes para essa finalidade, como o recebimento da peça acusatória ou mesmo a prolação de sentença de primeiro grau.

De nossa parte, seguindo a coerência com o que sempre sustentamos, as normas processuais materiais, com reflexos diretos no âmbito penal, como a criação de uma nova condição de procedibilidade - como a representação da vítima para autorizar a ação penal pelo Ministério Público - precisam respeitar a retroatividade benéfica, colhendo-se a autorização da vítima (se não estiver implícita no processo por meio de declarações ou registro do boletim de ocorrência), a fim de se constatar se pode haver a ocorrência da decadência e, com isso, a extinção da punibilidade do agente.

Certamente, os Tribunais Superiores darão a mais adequada análise e aplicabilidade do recente § 5º do art. 171 do Código Penal.

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*Guilherme de Souza Nucci é desembargador na seção criminal do TJ/SP. Livre-docente em Direito Penal, doutor e mestre em Direito Processual Penal pela PUC/SP. Professor da PUC/SP nos cursos de graduação e pós-graduação.