Duas novas bem-vindas lei

Em uma lista de juízes federais, prevaleceu como assunto do dia decisão monocrática, respondendo "não" à liberdade provisória postulada, deixando preso o autor de irrisório furto, por definição sem violência.

Conquanto não seja surpresa a mentalidade de suporte, continua ferindo. Aponho comentário abstrato: cansado subdesenvolvimento.

Convocaria aqui um visionário jurista alemão no início do século XX: "a humanidade merece sistema melhor do que o direito penal".

Nosso direito penal, prolongando-se em extensa legislação, abrange uma latitude continental de casos, acomodados, entretanto, sob a sombra comum da irracionalidade.

O presente artigo coloca em tela acontecimentos que se tornaram frequentes, quando atos sem violência, inerentes à Administração Pública, são coercitivamente puxados à esfera penal.

Secundariamente, de passagem, por serem situados debaixo do mesmo sistema, alude-se ao direito penal decorrente da violência urbana e das organizações criminosas, nossas chagas sociais.

A irracionalidade do direito penal apresenta seu primeiro capítulo em sua seletividade. A escolha é aleatória, entre acaso e capricho. O segundo capítulo: a irracionalidade na reconstituição do que é examinado. Erros crassos.

Eliminam fatos. Dimensionam fatos. Destacam fatos. Abusam do viés de confirmação. O objetivo é chegar a um ponto que valide a própria investigação e que aponte culpados.

É fácil perceber o juiz reduzindo seu mister a avalizar o que recebe, empacotado, de outra instituição, apondo sua automática adesão a conclusões iniciais, unilateralmente subjetivas, construída antes do contraditório.

Assim a Justiça passa a prestar lealdade e reverência a outro órgão e demite-se de sua própria tarefa constitucional.

O terceiro capítulo: a irracionalidade da pena, em surpreendente variação face a situações similares: o juiz, em um minuto, decide anos da vida de outro vivente.

Não diviso a compatibilidade do direito penal, em bloco, onde se estampa a marca da irracionalidade, com o nosso ideário constitucional.

Na ampla revisão de valores da virada iluminista, a razão, a liberdade, a igualdade, essas três estrelas guias do nosso firmamento, foram entronizadas no céu de nossas vidas. Tempo de densidade histórica, na arquitetura de uma nova estrutura institucional, incorreu, entretanto, em lapsos: o encarceramento, aterradora sombra colada ao direito penal, não foi questionado: passou, intacto, em ato de contrabando, de uma época a outra.

O caminho da civilização é o mapa da incessante arte de transformar, a inata porção de agressividade que nos habita, em cultura. Conter e sublimar. É a pedra de toque a seguirmos em frente.

A lição do Freud: quando o homem primitivo, ao invés de bater o tacão na cabeça do outro, chamou-o de filho da puta, assinalou-se o registro de um avanço civilizatório. Mas a agressividade volta, tenta legitimar-se, tomando para si vestes de racionalidade, a consciência individual diluída em pequenos grupos que se comprazem e se confirmam.

O espetáculo da dor do outro, transformado em objeto de investigação, exibido em praça pública, mobiliza os de sempre: os ressentidos, de múltiplas origens, agora amontoados na mesma tropa.

E depois, quem sabe, passado o ciclo do ataque, a revisão histórica específica, famosos casos, guardados nos anais da história, alguns no nosso patrimônio comum: negros, índios, judeus.

Um deles, porque recente o perdão concedido pela realeza britânica, 2013, resumo aqui: Alan Turing, reconhecido como herói da guerra, indicou a localização precisa de tropas nazistas; ele é, nada mais, nada menos, do que o inventor da Inteligência Artificial. Viu-se colocado no banco dos réus. Abalado, suicidou-se, em 1954, aos 42 anos de sua vida. Incomensurável perda. Seu crime: gostar de corpo e alma de outros homens. Mas o sistema penal é bruto e a realeza indiferente.

A quem veio nos trazer uma mensagem divina, pregaram na cruz: a lição não foi aprendida e o espetáculo ensandecido continua, agora com megafones.

Mantendo-se perseverante, quem foi objeto das invasões do sistema penal e sofreu, consegue um respeitável acórdão, anos a fio depois. A reforma da sentença condenatória acontece frequentemente, afinal a maior parte dessas sentenças de hoje são produtos de fantasia e tecidas à maneira delas: no uso e abuso das chamadas meias- verdades, que são, todos sabemos, as mais perniciosas mentiras.

O julgamento colegiado costuma ser bem melhor, sobretudo no saneamento de erros manifestos. Mas julgamento tardio. E quando chega, a parte mais dolorosa da pena, nas chamadas medidas antecipatórias, foi executada. Nada será como antes.

O acórdão reforma a decisão. Ao juiz pouco importa: o caso foi por ele "julgado". E com escancarada cobertura da mídia. Um roteiro que se repete por décadas, no teatro placitam os mesmos atores.

O sistema penal, pela violência que utiliza, foi usado para controlar a juventude pobre, os negros, os marginais. Sempre esteve e continua à disposição para controlar.

Agora, encarnado em pequenos grupos que se pactuaram, esse sistema se mobiliza contra administradores públicos e aqueles eleitos pela população.

Pequenos grupos porque a maioria dos juízes brasileiros não exerce, nunca exerceu, nem nunca vai exercer, a jurisdição criminal: as varas criminais foram privatizadas.

Entre os integrantes do Ministério Público, uma parte atua na esfera penal. E uma parte dessa parte atua, em separado, dessa maneira. Nos órgãos de controle, essa hegemonia também é encampada por uma fração de traço obsessivo.

Essa fração institucional se quer representando a instituição. Mais: se quer representando a sociedade brasileira. Lembro-lhes: não se submeteram a debates, não receberam votos, não prestam contas, nem profissionalmente, nem politicamente. Não apresentam um projeto, porque o projeto social deles é vingança, seja lá contra quem. Não foram às ruas.

A esses, recomendo a biografia de Robespierre: A Pureza Fatal.

Estamos na iminência de incríveis saltos históricos, alavancados pela tecnologia, radicais novos paradigmas: a vida vai mudar.

Vale a pena incluir o direito penal e sua sombra, o cárcere, nesse novo mundo que vem se esboçando? Vale a pena resguardar o baixo astral, das sombras, dantesco, que é o núcleo do sistema penal?

Dele bem aproveitaremos os institutos de defesa, a prática da advocacia, a porfia pela liberdade.

Qual foi mesmo o Deus que fixou esse tempo das penas em abstrato? Quem ditou que a nossa resposta à culpa tem que ser encarceramento? Não existe outra maneira?

A uma maioria dos casos, existe sim outras maneiras: o cárcere é desnecessário e materializa vingança, talião, não poucas vezes desproporcional.

A uma minoria dos casos é inafastável segregar a pessoa, a violência física é o pressuposto inicial a classificar um caso como necessário de isolamento da sociedade - que não coincida com os cárceres de hoje.

Em casos patológicos, esse isolamento exige ser perpétuo.

A irracionalidade do sistema mistura tudo e todos, levando, por um lado, a uma desproporção; por outro lado a uma falta de vigilância rigorosa a quem de fato é um perigo grave à sociedade.

Nenhum de nós escapa: da morte, das dores, dos erros. Nenhum de nós.

Deixemos de lado (como se possível fosse) a morte e as dores. Vamos aos erros. Na advertência bíblica: quem nunca errou, atire a primeira pedra. Mas vamos aos erros que foram selecionados a julgamento pelos acusadores oficiais.

O que se pede a um julgador? Atenção, razoabilidade, respeito, incluindo o direito ao não escândalo no juízo inicial.

E que esse julgador não se imagine feito de outro barro. Não desconheça o sal do aviso bíblico: não julgarás. E que essa pessoa, por um espaço de tempo erigida à condição de julgador de seu semelhante, não se esqueça, de bom humor, da trágica posição do homem no mundo.

O desabafo de um Ministro da Suprema Corte Americana: tenho medo de duas coisas na vida: câncer e ação penal.

Se vocês me permitem, vou me afastar um pouco do assunto no intuito de descrever a conduta de um médico que se apresenta eficientíssimo.

Seu método: qualquer paciente que chega com dor, ele, médico, aplica-lhe anestesia e vai direto à sala de cirurgia. Abre o corpo do paciente.

Questionei-lhe se ele não causa prejuízo desnecessário a esse paciente, operado compulsoriamente. A resposta: não, ele volta ao normal, abre-se e fecha-se.

Transposto ao mundo jurídico, esse método corresponde a utilizar banalmente as buscas e apreensões. Vivemos na "era das buscas e apreensões", das operações.

O fundamento à ordem de busca e apreensão na casa de uma pessoa exige em sua fundamentação um juízo de probabilidade sobre a necessidade dessa operação tão invasiva.

Entretanto, essas ordens de invasão não são fundamentadas e não resistem ao tempo.

O que se quer é assegurar, de imediato, o castigo, antes do contraditório, antes do pronunciamento judicial. O tão estudado e comprovado prazer em punir, prazer em castigar.

Mas a invasão na casa deixa o cidadão nocauteado. Esse é o resultado almejado. Mas a invasão na casa arrasta o cidadão à praça pública. Esse é o outro resultado almejado.

Havendo busca e apreensão na casa do cidadão, e havendo repercussão na imprensa, inocula-se nos espíritos: se existiu esse ato tão violento é porque existiu antes algo de muito grave. O efeito leva a se acreditar na existência da causa, quer ela exista, quer ela não exista. Inverte-se a lógica.

E não são essas a escola e a tradição repressiva brasileira: expor em praça pública?

A imagem do século passado não nos vem de 1964, Gregório Bezerra, velho, combalido, em suas roupas velhas, arrastado por um jipe nas ruas de Recife?

O juiz que passa essa ordem encarna esse macabro médico.

Essa prática (de levar imediatamente qualquer paciente que chega à sala de cirurgia) dispensa o critério - esse espaço consagrado onde habita o médico. Sem critério, sem médico. Essa prática (de levar imediatamente a qualquer cidadão a sofrer busca e apreensão), à semelhança do médico, dispensa critério. Sem critério, sem juiz. Parte de um pressuposto: são todos culpados, não merecem o respeito do Estado.

Relegado o critério, o doutor não representa o Estado, não representa a razão, não tem legitimidade. É um usurpador.

O direito penal, expandindo-se, equivale a abrir uma caixa de vírus e bactérias: irracional em seus meios e em seus resultados; aleatório ou caprichoso a quem vai atingir. Qualquer pessoa é vulnerável a ser contaminada, no trabalho, no trânsito, ao acaso.

Nixon confessou seu crime. Compelido, deixa a Presidência. Gerald Ford assume. Mantém Kissinger, o onipresente Secretário que, em suas memórias, relata a primeira ordem categórica emanada do Presidente, depois de um mês em exercício: "anistia geral a Nixon. Um ex-Presidente processado não é bom para o conceito e imagem dos EUA".

Deixemos um pouco de lado os EUA e sua pragmática de Império (atualizando o pragmatismo romano).

Um ex-Presidente preso significa, aos operadores do sistema penal: doravante tudo é permitido, qualquer um é objeto fácil de ser enredado.

E logo em seguida outro ex-Presidente foi preso, em espetáculo ridículo e caricatural.

O pequeno grupo de ex-Presidentes, aqui ou alhures, é ou deveria ser institucionalmente protegido. Discordo de Gerald Ford: um ex- Presidente é passível de ser, excepcionalmente, processado.

Mas, pelos céus, que a acusação seja grave, que existam indícios para a abertura da ação, que lhe garantam objetividade, que a sua casa seja respeitada, que sua família não seja imolada, que o acusado não seja moeda de barganha do juiz, que seu foro seja o STF.

A interseção do direito penal com a política, expõe as tão necessárias e tão esperadas políticas públicas à atuação escandalosa do sistema penal, a essa força bruta do sistema penal.

JK construiu 50 anos em 5 anos. O binômio energia e estrada foi o principal, nos colocou em outro patamar. Brasília, no planalto federal. Na atmosfera de hoje, JK não construiria 5 anos em 50. O sistema não deixaria: os acusadores e controladores em geral, precipitados, munidos do aval de alguns poucos juízes e ministros, perturbaria as obras e perturbaria o resto de seus dias, arrastando-lhe às delegacias e fóruns.

Curiosamente, esquerda e direita, tornaram-se parecidas quando se alimentam da mesma obtusidade em punir, ao sabor das circunstâncias.

Ambos sedentas de punir o adversário político, em um processo "técnico". Ambas vibrando com o encarceramento de um jogador do time adversário. Ambas subdesenvolvidas, incapazes de conferir significado à experiência.

Nem mesmo o quase nonagenário FHC, a quem admiro, perdeu a oportunidade: "uma prisão técnica", deliciava-se. (O não-intelectual da outra América, Gerard Ford, viu mais longe).

Lembro de um eminente político, soprando fogo, anunciando que não deixaria pedra sobre pedra, repentinamente a direção dos ventos mudou e o fogo lhe queimou a face. Se sua excelência tivesse um dia passado os olhos nas tragédias gregas...

O sistema penal ocupou o imaginário brasileiro como se fosse capaz de ter algum projeto consigo.

O liberalismo entre nós outros foi natimorto, não legamos seu melhor quinhão, refinado em séculos.

Antes de concluir: o Brasil ter se tornado uma grande jurisdição criminal, violenta e imprevisível, reflete negativamente nas empresas e na economia. Não existe neutralidade tampouco inocência nesse aspecto.

É verdade que, finalmente, chegou, em setembro de 2019, a Lei do Abuso de Autoridade. Em dezembro de 2019, a Lei do Juiz das Garantias.

Duas respostas institucionais, duas excelentes e oportunas leis que vão conferir uma cota de racionalidade no sistema penal. Duas bem-vindas leis.

Se esse sistema penal, que materializa historicamente uma usina de erros, ainda continuar entre nós, que seja pelo menos lavado nas águas da racionalidade, postulado constitucional e civilizatório inegociável.

_________

*Augustino Lima Chaves é Juiz Federal, seção do Ceará.