O tipo qualificado de maus tratos a cães e gatos: o que diriam os biocentristas?

Imagem: Arte Migalhas.

No dia 29 de setembro de 2020, entrou em vigor a lei 14.064/20, que acrescentou tipo qualificado para o delito de maus tratos a animais (lei 9.605/98, art. 32). Agora, se as condutas descritas no caput forem dirigidas a cão ou gato (§ 1º), o autor estará sujeito, cumulativamente, a três modalidades de pena: a) privativa de liberdade (reclusão de 2 a 5 anos); b) pecuniária (multa); c) restritiva de direito (proibição de guarda de animal).

A alteração legislativa é vista como "avanço" na defesa dos direitos dos animais, pelo que acaba sendo festejada por organizações de defesa e proteção animal, bem como por grande parte da população brasileira, quase sempre guiada por discursos populistas¹ que prometem milagres a partir de dois movimentos de expansão comprovadamente ineficientes²: produção de crimes e aumento de penas.

Em que pese a "justiça poética" acampada no discurso de proteção dos cães e gatos, consideramos que o movimento legislativo, além de promocional e eleitoreiro, agrava ainda mais um latente problema que transita no Direito Penal Brasileiro: a ausência absoluta de critérios para se cominar penas. Para melhor explicar essa anomia, imaginemos três situações que podem aflorar muito facilmente no nosso cotidiano:

Cena 1: no âmbito doméstico e familiar, determinado homem causa lesões corporais dolosas na companheira, deixando-a incapacitada para as ocupações habituais por cerca de três semanas;

Cena 2: abusando dos meios de correção (ou disciplina), pai expõe a perigo a saúde de filho adolescente que está sob sua guarda, ocasionando-lhe debilidade permanente de seu braço direito;

Cena 3: abusando dos meios de correção (ou disciplina), proprietário de cão executa ato de abuso ou maus tratos contra o animal, causando-lhe ferimentos.

O primeiro exemplo configura clássico caso de lesão corporal qualificada pela violência doméstica, prevista no art. 129, § 9º, do Código Penal. A pena aqui varia entre 3 meses e 3 anos de detenção (conforme alterações trazidas Lei Maria da Penha); a segunda cena encontra tipicidade no crime previsto no art. 136, § 1º, primeira parte, do Código Penal (maus tratos de pessoa qualificado pela lesão corporal grave), com pena de 1 a 4 anos de reclusão; a terceira situação pode ser tipificada no art. 32, § 1º, da Lei 9.605/98, com pena mínima de 2 e máxima de 5 anos de reclusão (+ multa + proibição de guarda).

A análise desses três casos produz perguntas que são quase automáticas: qual o critério para que o crime de maus tratos ao cão seja punido com o dobro da pena mínima do delito de maus tratos qualificado pela lesão corporal grave ao adolescente? E qual o critério para que a lesão ao cão tenha a pena mínima 8 (oito) vezes maior do que aquela cominada ao crime de lesão corporal praticado no âmbito doméstico e familiar contra a mulher?

Não se pode negar que as indagações promovem um pronto desconforto, sobretudo, diante da dificuldade de se formular respostas socialmente coerentes a partir de um ordenamento jurídico-penal racionalmente construído.

Não é novidade que a pena cominada (preceito secundário do tipo) deve conter uma relação de equilíbrio com o potencial dano descrito na ação tipificada (preceito primário). E muito embora não exista "critério objetivo de ponderação"³, há indicadores seguros no âmbito da Política Criminal que podem auxiliar o legislador nesta tarefa.⁴ Neste ponto, a Política Criminal funciona como instrumento crítico-valorativo do crime e da respectiva pena.

O mais importante dos indicadores⁵ para se determinar a gravidade da pena (em sua qualidade e quantidade)⁶ a ser imposta por um determinado crime é a importância do bem jurídico afetado, visto que este é o principal fundamento da intervenção do Estado na liberdade das pessoas pela via do Direito Penal.⁷ Daí porque os crimes contra a pessoa (vida e incolumidade física, por exemplo) são os que devem ser apenados com maior severidade.

Talvez aí esteja o ponto nevrálgico da problemática aqui anunciada: muito embora o legislador⁸ tenha incluído as condutas do art. 32 da Lei 9.605/98 (em todas as suas formas) dentre os Crimes contra o Meio Ambiente (Seção I - Dos Crimes contra a Fauna), a prática dos comportamentos ali descritos (inclusive os maus tratos de cães e gatos) não parece trazer qualquer prejuízo ecológico. Dito de outro modo, a criminalização dos comportamentos descritos no art. 32 da Lei 9.605/98 não protege qualquer bem jurídico-penal⁹ ambiental.

Dessa assertiva, possivelmente conteste o leitor: mas, como não? E o sentimento de solidariedade para com os cães e os gatos? Consideramos legítima a contestação, sobretudo, diante do grande desconforto que causa tal crueldade, o que indicaria a existência de um bem jurídico. Assim, poder-se-ia formular um bem jurídico voltado ao "sentimento de solidariedade para com certos animais superiores". Tal formulação seria possível e teríamos, aí, um bem jurídico coletivo. Aliás, fora ela elaborada por Claus Roxin na Terceira Edição do seu Tratado de Direito Penal. Mas, daí, Luís Greco¹⁰ identifica um problema talvez maior do que aquele que se pretende solucionar. É que, a partir do momento em que o sentimento de revolta pela prática de determinado comportamento serve de base para legitimar a sua punição, abrem-se outras possibilidades fundamentadas nos mesmos critérios. Poderíamos criminalizar a prática do homossexualismo no Brasil? Vejam que há muitíssimas pessoas que manifestam grande revolta diante de tal prática. Além disso, a Carta Magna apresenta dispositivos tutelando a família (CRFB/88, art. 226 e ss.) e a moralidade (CRFB/88, art. 221, IV). Dito de outro modo: o preço de se dilatar o conceito de bem jurídico para compreender também sentimentos superiores implica no abandono de sua função crítica (limite da intervenção penal).

Por isso, talvez o melhor a fazer seja deixar de invocar um suposto direito dos animais, no âmbito penal, para justificar a proibição penal dos maus tratos. Juarez Tavares¹¹, nesta linha, lembra que as pessoas incorporam a vida animal em seu juízo de preferência. Assim, a intervenção violenta sobre a saúde ou integridade física dos animais afeta a vida de relação da pessoa, que faz parte do complexo de seus dados de preferência e orientação. E essa vida de relação é um bem jurídico pessoal, o qual pode se traduzir como extensão de sua liberdade, como também de sua existência.

Na dogmática alemã, Roland Hefendehl¹² e Günter Stratenwerth¹³ também defendem a legitimidade da incriminação dos maus tratos a animais, apesar de reconhecerem que não há bem jurídico a ser tutelado aqui. Conforme essa perspectiva, a incriminação da conduta é possível quando subsistir uma enraizada convicção social da obrigatoriedade da norma de comportamento. Tratar-se-ia, pois, daquilo que se pode chamar de "normas de comportamento" (crimes sem bem jurídico).

De maneira semelhante, Claus Roxin¹⁴ considera que, na tutela penal de animais, estamos diante de incriminações sem bem jurídico. Mas não significa, aí, que se busque proteção de uma mera concepção moral. Devemos nos basear no pressuposto de que o legislador, numa espécie de solidariedade entre as criaturas, considera também os animais superiores como nossos semelhantes. De acordo com isso, a proteção da convivência humana inclui também, embora com atenuação diferenciada, junto à vida humana em formação, a vida de animais superiores, tais como cães e gatos.

Mas, o que significa a expressão "atenuação diferenciada"? Certamente, que a resposta penal para condutas típicas que lesão a animais deve ser menor (atenuada) se comparadas aquelas dirigidas aos mesmos comportamentos que lesam as pessoas. Assim como provocar a morte dolosa de um cão não pode ter pena cominada maior do que a pena de um homicídio doloso (ou um feminicídio), não pode o crime de lesão ao corpo do cão ter pena mais severa do que a cominada ao crime de lesão corporal de pessoa. Igualmente, não é proporcional que os maus tratos dirigidos aos animais (não humanos) tenham pena maior do que a prevista para o crime de maus tratos contra a pessoa.

Isso é muito elementar e dispensaria todo esse alinhamento teórico-empírico se tivéssemos no Brasil um justo equilíbrio Político Criminal entre a magnitude da sanção penal e a magnitude do injusto penal que se pretende não ver praticado.

As três cenas anotadas no início do texto clarificam bem essa desproporcionalidade, mas não excluem outras possibilidades de avaliação. Com as alterações promovidas pela lei 14.064/20, o crime de maus tratos à cães e gatos tem pena maior do que as penas indicadas para o homicídio culposo (1 a 3 anos de detenção, conforme art. 121, § 3º, do CP), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio ou automutilação (6 meses a 2 anos de reclusão, conf. art. 122, caput, do CP), induzimento à automutilação ou da tentativa de suicídio com resultado lesão corporal de natureza grave ou gravíssima (1 a 3 anos de reclusão, conf. art. 122, § 1º, CP), aborto (detenção de 1 a 3 anos, conf. art. 124 do CP), abandono de incapaz qualificado pela lesão grave (pena mínima de 1 anos de reclusão, de acordo com o art. 133, § 1º, do CP), sequestro (reclusão de 1 a 3 anos, conf. art. 148, caput, do CP), etc.

Para finalizar, lembremos dos biocentristas¹⁵, cuja premissa é a de que todas as formas de vida são igualmente importantes.  A partir disso, ainda que equiparássemos a saúde dos cães e gatos a saúde das pessoas, não se justifica racionalmente a conduta praticada contra o animal (não humano) ter resposta penal mais grave do que aquelas indicadas nos tipos penais aqui comparados. Defenderiam esses teóricos, possivelmente, uma igualdade de apenamento, pois todos os seres, sem exceção, devem ser considerados sob a ótica da necessidade de proteção aos seus "direitos vitais"¹⁶. O que não se pode fazer é adotar critérios divergentes para fatos semelhantes e critérios mais rigorosos para fatos de menor gravidade.

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1- Sobre "Populismo Penal", ver: BOTTOMS, Anthony. The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing. The Politics of Sentencing Reform, Oxford: Clarendon, 1995.

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*Airto Chaves Junior é doutor em Ciência Jurídica (UNIVALI); Doutor em Direito (Universidade de Alicante, Espanha); Professor do Programa de Pós-Graduação Strito Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (Cursos de Mestrado e Doutorado).

*Paulo Silas Filho é mestre em Direito, professor (UNINTER e UnC) e advogado.