A inclusão do débito fiscal no plano de recuperação judicial de empresa

Das dívidas alcançadas pelo plano de recuperação judicial

No processo de recuperação judicial não há propriamente um réu, apesar disso pode-se falar em uma legitimidade passiva, na medida em que o devedor lança mão do pedido recuperacional em face de seus credores, tornando-os parte de um concurso de credores, divididos em classes e de certa forma conduzindo para o deferimento ou não do pedido da empresa devedora.

A princípio, sujeitam-se à recuperação judicial todos os créditos existentes à data do pedido, ainda que não vencidos, levando em conta para aferição do crédito a data do fato gerador, não que os créditos posteriores à data do pedido sejam irrelevantes a partir de agora, mas esses não se sujeitam aos efeitos da recuperação.

São classes previstas no rol exemplificativo do artigo 83 da lei 11.101/05, em que pese o texto legal mencione expressamente só o instituto da falência, a aplicação do referido artigo se estende aos credores da recuperação judicial, ressalvando as classes excluídas por determinação legal.

A classe (I) mais privilegiada é formada pelos credores trabalhistas e créditos derivados de acidente de trabalho, são os primeiros a receber os pagamentos do plano de recuperação, limitados a um parcelamento de até 12 vezes, conforme artigo 54 da lei recuperacional, no valor de até 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, marco total que não se aplica aos créditos de acidente do trabalho.

Créditos devidos ao trabalhador de natureza indenizatória, como a multa por não pagamento das verbas rescisórias (artigos 467 e 477 § 8 da CLT), são habilitados na classe quirografária, assim como o excedente aos 150 (cento e cinquenta) salários mínimos e o crédito trabalhista objeto de cessão de direitos.

Na ordem de preferência, o crédito com garantia real é o segundo da lista, recebe esse nome por estar o credor com um ativo garantidor ao seu pagamento, ressaltando que a garantia se estende até o valor do ativo garantidor, o que remanesce deve ser incluído na classe quirografária ou no caso do bem ter valor menor que o crédito, o credor pode adjudica-lo pela quitação.

A Classe IV intitulada de privilégio especial refere-se a algum bem especial e a determinado devedor, não se estendendo a todo patrimônio da Recuperanda, seguindo a regra da garantia real, que ultrapassado o valor do bem, o crédito remanescente é arrolado na classe quirografária.

Os de privilégio geral, formando assim a classe V, são aqueles que a lei lhe confere tratamento diferenciado, como é o caso dos previsto no artigo 965 do Código Civil, dos fornecedores que mantém a relação comercial durante o procedimento e outros definidos na legislação brasileira.

Os quirografários, classe VI, onde se encontra a maioria dos fornecedores de insumo e prestadores de serviço, são créditos que não gozam de privilégio ou garantias, tendo apenas papeis que comprovam sua participação no procedimento.

Por derradeiro, chama-se de créditos subordinados a classe VIII, contendo os débitos da empresa com os seus sócios e administradores, como prolabores, aportes de caixa, lucros e dividendos, justificando ser a última a fim de evitar fraudes por seus controladores.

As multas contratuais, penas pecuniárias por infrações administrativas ou penais têm classe própria, em sendo falência inclui-se a multa tributária, no caso da recuperação judicial fica de fora por regra geral, situação objeto da presente produção cientifica.

Da distinção das dívidas ativas tributárias e não tributárias

A manutenção da máquina pública sempre foi custeada por aqueles que se sujeitam à sua soberania, ficando a seu bel prazer criar formas e meios de arrecadação, aplicação e cobrança desse custeio, sendo os tributos uma forma de arrecadação, mas não a única, visto que o Estado é um ente personificado, poderá obter receita de outras formas, como em demandas que pede ressarcimento por dano ao patrimônio público.

As receitas, contas do ativo contábil, do Estado podem ser de natureza tributária e não tributária, recebendo o nome de dívida ativa quando não é adimplida dentro do prazo pelo contribuinte, independente da natureza, conforme versa o artigo 39, caput e § 1º da lei 4.320/64:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de 1979)

§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.

Por certo que a própria lei conceitua a distinção feita no caput do artigo 39, e pelo seu § 2º:

§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Cabe ressaltar que o § 2º se encontra parcialmente revogado em relação aos empréstimos compulsórios e de custa processuais, por deterem natureza tributária.

A receita pública é compreendida como toda e qualquer entrada de recursos aos cofres públicos, seja qual for a origem, estando ali de forma permanente e não condicionada à devolução.

René Bergmann Ávila, Ingrid Schroeder Sliwka e Leandro Paulsen, citados pela Procuradora Federal Flávia Coelho, em publicação no Blog EBEJI, distinguem os créditos da forma que segue:

Assim, nem todo o crédito da Fazenda Pública pode ser inscrito em dívida ativa. Apenas aquele decorrente do poder de império, exercido na modalidade de poder de polícia ou de outra atividade legalmente conferida à autoridade de direito público, enquanto atividade típica e própria da entidade de direito público, ainda que outros créditos possam ser considerados no conceito amplo de receita pública. Destarte a origem do crédito, se não decorrente do poder de império, deverá ser ato ou contrato administrativo típico, sendo que outros créditos regem-se pelas normas comuns de responsabilidade civil disciplinada pelo direito privado. Estão excluídos do conceito, por exemplo, os créditos decorrentes de dano ao patrimônio da pessoa jurídica de direito público ou os créditos cedidos por outros entes que hajam sido originários de atos ou contratos privados.

Ainda sem entrar no mérito, resta claro a existência de duas naturezas, que acaba por gerar interpretações diversas quando se trata de cobrança pela Administração Pública.

Da (im)possibilidade de inclusão do débito fiscal no plano de recuperação judicial de empresa

Estando na iminência de uma crise em sua empresa, o empresário inicia uma serie de ajustes à cadeia produtiva, cortando custos e despesas que não prejudiquem a finalidade da atividade, e na esmagadora maioria, o passivo tributário é o primeiro a ser inadimplido, vez que não há, pelo menos a curto prazo, prejuízos significativos à empresa, podendo ainda se valer de parcelamentos futuros.

Porém, para fins do processo de recuperação judicial, naturalmente um concurso de credores que decidem sobre o futuro da empresa em crise, o crédito tributário goza de privilégio especial frente ao demais credores, é o que versa o artigo 187 do Código Tributário Nacional:

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

Em leitura apressada, o referido artigo pode ser interpretado como regra de exclusão do crédito fiscal, mas o que se tem é a preferência frente aos de natureza civil, sendo superado somente pelos créditos de natureza trabalhista, nos termos do artigo 186 do Código Tributário Nacional.

Em conjunto com a interpretação do artigo 6º § 7º da lei 11.101/05, ainda que tacitamente, reforça o privilégio na cobrança do crédito tributário frente aos efeitos da recuperação judicial, visto que permite o prosseguimento das execuções da fazenda pública contra a recuperanda, excluindo qualquer sujeição ao plano recuperacional, independentemente da existência de concurso de credores.

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

[...]

§ 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

A controvérsia surge no fato de a legislação se limitar à exclusão do crédito tributário, deixando de versar sobre o crédito não-tributário, ambas espécies oriundas do gênero débito fiscal, esse formador da dívida ativa, que nada mais é do que um crédito do Estado exigível contra o contribuinte, através do procedimento da execução fiscal, regulada pela lei 6.830/80.

Como bem citado por Alberto Camiña Moreira em seu artigo publicado no portal online Migalhas:

A dívida ativa, que abrange tanto o crédito tributário como o não tributário, é fruto de atividade administrativa de controle da administração pública. A inscrição na dívida ativa é atividade interna da Fazenda Pública, e tem a finalidade de controle interno de legalidade, que culmina na formação de um estoque de dívida cobrável em juízo, pelo rito da execução fiscal. Dívida ativa é expressão da quantidade de crédito identificada pela Fazenda Pública sob um procedimento próprio; dívida ativa, locução que identifica a quantidade de crédito que passou pela inscrição, não tem o condão de, por si só, revestir os créditos (inscritos) de prerrogativas excepcionais.

Ainda, quando cita Milton Flacks e sua visão da hermenêutica legal, aduz que:

A locução crédito fiscal, quando utilizada nos textos legais, não tem sentido unívoco, tanto podendo significar débito de origem tributária, como débito de um modo geral, para com o poder público, devendo o intérprete se socorrer do contexto onde se encontra inserida.

A barreira que se encontra para sujeição do crédito fiscal aos efeitos da recuperação judicial é a indisponibilidade deste, visto que a Constituição Federal no seu artigo 155 § 6º veda, salvo lei em contrário, qualquer tipo de redução ou condição facilitada no pagamento de débitos dessa natureza, logo, não poderia o fisco se sujeitar aos deságios e parcelamentos dos planos de recuperação apresentados, fulminando a lógica recuperacional.

Cabe citar, embora a lei 13.043/14 tenha acrescentando à lei 10.522/02 o artigo 10-A, prevendo parcelamento elastecido para empresa em recuperação judicial, o limite de 84 (oitenta e quatro) parcelas não atende à necessidade e disponibilidade financeira da esmagadora maioria das empresas em processo de soerguimento, situação aplicável aos créditos federais.

Quanto à disponibilidade do crédito fiscal, o Tribunal de Justiça de São Paulo, referência na interpretação da legislação recuperacional, veda a sujeição ao plano, como segue julgado de relatoria do desembargador Ricardo Negrão:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL - Habilitação de crédito tributário (dívida ativa) - Prerrogativa da Fazenda Pública de optar entre a execução fiscal e a habilitação de crédito na falência - Situação dos autos em que há falta de interesse de agir da Fazenda Estadual por se tratar de recuperação judicial e não falência - A inclusão do crédito na recuperação afetaria os rumos do acordo entre credores sujeitos e seu devedor - Inexistência de poderes do procurador da Fazenda para concordar com descontos e/ou parcelamento da dívida a que todos os demais estarão sujeitos - Decisão mantida - Agravo improvido. Dispositivo: Negam provimento.

Do corpo do referido acordão extrai-se a anotação do doutrinador e desembargador relator supracitado, citando outro parecer em caso análogo:

Em função do princípio da indisponibilidade do interesse público, na lei tributária não se acomoda bem qualquer tipo de negociação do crédito fiscal. É, assim, inteiramente irreconciliável com esse princípio de direito público a previsão, no campo de recuperação apresentado pelo devedor, de parcelamento ou abatimento do valor devido ao fisco, já que somente a lei pode estabelecer qualquer remissão do crédito tributário (CTN, art. 172).

O entendimento do doutor desembargador paulista se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se demonstra, ilustrativamente, pelo seguinte julgado de relatoria do ministro Herman Benjamin:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EXECUTADA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PENHORA. POSSIBILIDADE. [...] 2. Sucede que a lógica do microssistema de Recuperação Judicial prevê que tal medida só tem por finalidade a renegociação dos débitos do estabelecimento empresarial com credores privados. É por esta razão, aliás, que a concessão da Recuperação Judicial: a) não implica suspensão da Execução Fiscal (art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005) e b) pressupõe, com base no art. 57 da Lei 11.101/2005, a apresentação da Certidão de Regularidade Fiscal (Certidão Negativa de Débito - CND ou Certidão Positiva com Efeito de Negativa - CPEN). 3. Quer isto dizer que o legislador, embora tenha instituído um meio de promover a regularização das empresas em dificuldade, mediante aprovação de um plano que envolva apenas os credores privados (únicos participantes do aludido processo), não o fez às custas dos créditos de natureza fiscal. Dito de outro modo, as sociedades empresárias não podem pagar seus credores privados em detrimento das Fazendas Públicas. 4. Deve-se adotar a seguinte linha de compreensão do tema: a) constatado que a concessão do Plano de Recuperação Judicial foi feita com estrita observância dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005 (ou seja, com prova de regularidade fiscal), a Execução Fiscal será suspensa em razão da presunção de que os créditos fiscais encontram-se suspensos nos termos do art. 151 do CTN; b) em caso contrário, isto é, se foi deferido, no juízo competente, o Plano de Recuperação Judicial sem a apresentação da CND ou CPEN, incide a regra do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, de modo que a Execução Fiscal terá regular prosseguimento, pois não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de natureza fiscal. 5. Nesta última hipótese, seja qual for a medida de constrição adotada na Execução Fiscal, será possível flexibilizá-la se, com base nas circunstâncias concretas, devidamente provadas nos autos e valoradas pelo juízo do executivo processado no rito da Lei 6.830/1980, for apurada a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC). (AgRg no CC 112.646/DF, rel. ministro Herman Benjamin, 1ª seção, julgado em 11/5/11, DJe 17/5/11) 6. A decisão agravada tem por fundamento entendimento firmado em acórdão da Primeira Seção, aplicando-se, por conseguinte, a Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." 7. Agravo Interno não provido. (sem grifo no original)

Diante dos julgados apresentados, resta evidente a inclinação do Judiciário em facilitar o processo de soerguimento empresarial, podendo citar a dispensa de apresentação da Certidão Negativa de Débito - CND, requisito flexibilizado ante a possibilidade de o fisco dar regular andamento aos meios ordinários de cobrança dos débitos.

Para Gladston Mamede afirma que não poderá ser exigida regularidade fiscal para a concessão da Recuperação Judicial, ademais, em que pese o crédito fiscal não fazer parte do concurso de credores, a legislação permite a continuação das execuções fiscais.

Alguns julgados, minoria, argumentam sobrea possibilidade de inclusão de créditos fiscais na recuperação judicial, especialmente aqueles de natureza não-tributária, como o que segue:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Indeferimento de pedido para que os créditos decorrentes das multas administrativas sejam habilitados no processo de recuperação. Multa administrativa aplicada pelo PROCON. Natureza não-tributária. Inteligência do artigo 49 da Lei n. 11.101/05. Inaplicabilidade da restrição do artigo 187 do CTN. Possibilidade de prosseguimento da recuperação com a habilitação dos créditos do PROCON. Recurso provido.

De todo modo, a maioria da doutrina e jurisprudência pátria tem alinhado o entendimento no sentido de impossibilitar a inclusão, ante o fundamento principiológico da não disposição, incutido na Constituição Federal e Código Tributário Nacional, e pela questão econômico-social, vez que na prática o crédito fiscal fulminaria o incentivo ao soerguimento, bandeira hasteada pela lei 11.101/05.

Considerações finais

No Brasil o processo recuperacional judicial vem regulado pela lei 11.101/05, estabelecendo quais os tipos de empresas podem se submeter ao procedimento, quais credores e que tipos de créditos estão sujeitos, porém, com os anos de aplicabilidade foram surgindo lacunas legais, cabendo ao Poder Judiciário o preenchimento, e dentre tantas que surgiram, a possibilidade ou não de inclusão do crédito fiscal ao concurso de credores.

A discussão se funda na abrangência que a literalidade da lei alcança, pois, a vedação ao concurso de credores cita apenas o crédito tributário, restando margem para interpretação no sentido de que, o tributo é espécie do débito fiscal, logo, estariam os créditos não-tributários sujeitos a recuperação judicial.

Por dívida tributária se entende aquela puramente originária no não pagamento dos tributos regulados pelos entes federativos, esses divididos em impostos, taxas, contribuição de melhorias, empréstimos compulsórios etc., já o débito não tributário é aquele que tem origem na relação civil exercida pela administração pública, reparações por danos materiais em seu patrimônio, as multas administrativas, entre outras espécies.

Tal impasse hermenêutico fundou corrente minoritária, conforme se extrai do julgado 2207236-63.2015.8.26.0000 do Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria do Desembargador Francisco Loureir, que defende a possibilidade de inclusão do débito fiscal não tributário na recuperação judicial, argumentando com a literalidade legal, porém, melhor sorte não tem assistido os militantes dessa teoria.

Os tribunais pátrios e o Superior Tribunal de Justiça têm decido pela não inclusão do crédito fiscal na recuperação judicial, aliados a dois argumentos bem pertinentes sobre o procedimento recuperacional e direcionamento da Constituição Federal, da lei menor extrai-se a previsão de que as execuções fiscais, procedimento responsável pela cobrança de débitos fiscais, não ficam suspensas com o deferimento do processamento da recuperação.

No que diz respeito ao texto constitucional, esse torna defeso a disponibilidade do crédito fiscal, assim, não poderá o ente federativo se submeter a qualquer deságio e/ou parcelamento instituído pelo plano recuperacional, tanto pouco há legislação permissiva aos procuradores públicos para votar em assembleias.

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*João Paulo Gonçalves é advogado atuante na cidade de Caçador/SC, especialista em direito empresarial.